Due Diligence beim Unternehmenskauf

Risikoprüfung beim Kauf von Unternehmen bzw. Beteiligungen

Dem Unternehmenskauf oder dem Erwerb einer Beteiligung an einem Unternehmen geht in der Praxis regelmäßig eine mehr oder weniger umfassende Überprüfung des Zielunternehmens voraus. Diese auch Due Diligence genannt Überprüfung soll den Käufer in die Lage versetzen, Risiken die mit dem Unternehmenskauf einhergehen, zu kennen und spätere Überraschungen zu vermeiden. Zudem kann der Käufer mit den Ergebnissen aus der Due Diligence für sich verifizieren, ob seine bisherige Kaufpreiskalkulation zutreffend ist oder er im Unternehmenskaufvertrag auf bestimmte Kaufpreisanpassungsklauseln oder Garantien bestehen wird.

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Anwaltliche Expertise bei der Durchführung einer Due Diligence

Bei ROSE & PARTNER begleitet Sie unser Team von Rechtsanwälten, Fachanwälten für Gesellschaftsrecht und Steuerberatern in allen Stadien der Transaktion. Unsere Leistungen im Bereich der Due Diligence umfassen insbesondere die folgenden Fragestellungen

1. Planung und Strukturierung der Due Diligence
2. Erstellung von Due Diligence-Checklisten zur Anforderung von Unterlagen für den Käufer
3. Vorbereitung und Zusammenstellung der betreffenden Unterlagen in den Bereichen Recht, Finanzen und Steuern sowie in anderen Bereichen, wie zum Beispiel Umwelt und Grundbesitz
4. Vorbereitung des Datenraums
5. Durchführung der Due Diligence in den Bereichen Recht und Steuern entweder auf Verkäufer- oder auf Käuferseite,
6. Hinzuziehung und Koordination weiterer erforderlicher Fachberater
7. Identifizierung möglicher Risiken betreffend das Zielunternehmen, Erstellung eines Due Diligence-Reports über das Ergebnis der Prüfungsleistungen
8. Beseitigung identifizierter Risiken bei Beratung des Verkäufers beziehungsweise Entwicklung einer Strategie zum Umgang mit diesen Risiken bei Beratung des Käufers
9. Durchführung oder Unterstützung einer Post M&A-Due Diligence zur Prüfung von Ansprüchen aus dem Unternehmenskaufvertrag und Durchsetzung derartiger Ansprüche

Was umfasst die Due Diligence Prüfung?

Im Rahmen einer Due Diligence wird das Unternehmen also auf „Herz und Nieren“ geprüft, wobei der Umfang und die Dauer stark von dem tatsächlichen Tätigkeitsbereich des Unternehmens abhängt .Nicht selten wird der Umfang (engl. Scope) der Due Diligence von dem Käufer auch aus Zeit- und/oder Kostengründen eingegrenzt, so dass bestimmte Prüfungsgegenstände ganz oder bis zu einer betragsmäßig festgelegten Grenze des Risikos ausgenommen werden.

Jede Due Diligence sollte die Kernbereiche Legal, Financial, Tax und Commercial umfassen. In der Praxis empfiehlt sich für eine derart umfassende Prüfung die Hinzuziehung entsprechender Fachleute, insbesondere Rechtsanwälte, Steuerberater und Finanzberater. Je nach Geschäftstätigkeit des zu erwerbenden Unternehmens kann sich die Einbeziehung weiterer Bereiche in die Due Diligence empfehlen. So kann bei möglichen Umweltrisiken eine sogenannte environmental Due Diligence in Betracht kommen, die dann durch technische Sachverständige durchgeführt werden sollte.

Käufer-Due Diligence vor dem Erwerb

Eine Due Diligence wird in der Mehrzahl der Fälle von der Käuferseite vor dem Erwerb des Unternehmens oder einer Unternehmensbeteiligung durchgeführt. Die Due Diligence soll in erster Linie Risikenidentifizieren, die sich nach dem Unternehmenskauf realisieren und in einem finanziellen Fiasko für den Käufer enden können.

Ferner ist die Due Diligence und die Identifizierung möglicher Risiken ein wichtiger Baustein für die Unternehmensbewertung sowie die darauf aufbauende Kaufpreisermittlung, etwa durch die Überleitung vom Enterprise Value zum Equity Value.

Die Art und die Qualität der Risiken sind vielgestaltig. Es können beispielsweise

• die gesellschaftsrechtlichen Grundlagen,
• die Finanzen,
• die steuerliche Situation und
• das operative Geschäft des Zielunternehmens betroffen sein.

Identifiziert der Erwerber bestimmte Risiken, wird er versuchen, den Kaufpreis zu drücken und/oder vertragliche Regelungen zur Absicherung zu verhandeln. Letzteres geschieht regelmäßig durch einen entsprechenden Garantiekatalog (engl. representations & warranties), der in den Unternehmenskaufvertrag aufgenommen wird.

Die Risiken können aber auch so gewichtig sein, dass sie einen Deal-Breaker darstellen. Der Kaufinteressent wird die Verhandlungen über den Erwerb des Unternehmens dann in aller Regel einstellen.

Ein zweiter wichtiger Grund für die Durchführung einer Due Diligence besteht für das Management des Kaufinteressenten darin, die eigene Haftung zu begrenzen. Das Management möchte sich später nicht vorhalten lassen, Risiken des erworbenen Unternehmens nicht hinreichend oder sogar überhaupt nicht geprüft zu haben.

Käufer-Due Diligence nach dem Erwerb

Der Erwerber Unternehmens kann zusätzlich noch eine Überprüfung der Zielgesellschaft nach Abschluss des Erwerbsvorgangs durchführen. Diese Überprüfung, auch Post M&A-Due Diligence genannt, ist bisher weniger üblich als eine Überprüfung des Unternehmens vor der Durchführung des Unternehmens- oder Beteiligungserwerbs.

Sinn und Zweck der Post M&A-Due Diligence ist die Prüfung, ob dem Erwerber Ansprüche, insbesondere auf Schadensersatz, gegen den Veräußerer aus dem Unternehmenskaufvertrag oder aus gesetzlichen Bestimmungen zustehen. Diese Prüfung sollte möglichst zeitnah nach dem Unternehmenskauf beginnen, weil Unternehmenskaufverträge regelmäßig Verjährungsfristen enthalten, die kürzer sind als die gesetzlich vorgesehenen Fristen.

Bei der Durchführung der Post M&A-Due Diligence ist der Erwerber nicht mehr beschränkt auf die Auswahl der Unterlagen, die ihm der Verkäufer im Datenraum zuvor zur Verfügung gestellt hat. Er kann stattdessen nunmehr auf sämtliche Unterlagen und sonstigen Informationen innerhalb des Zielunternehmens zurückgreifen und auch die zuständigen Personen befragen.

Die Geschäftsleitung des Unternehmens- oder Beteiligungskäufers wird eine Post M&A-Due Diligence in der Regel auch zur Vermeidung der eigenen Haftung durchführen. Denn die fehlende Überprüfung und gegebenenfalls Durchsetzung von Ansprüchen gegen den Verkäufer kann zu einer eigenen Haftung des Managements des Käufers führen.

Vertraulichkeitsvereinbarung

Da der Käufer bzw. seine Berater während der Due Diligence Einblicke in das Herzstück und damit unter Umständen auch in Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse des Unternehmens benötigen, wird jeder Due Diligence der Abschluss einer entsprechenden Vertraulichkeitsvereinbarung (engl. non-disclosure agreement – kurz NDA) vorausgehen. Die im Rahmen der Due Diligence erlangten Informationen dürfen nämlich nur für die Bewertung des zu erwerbenden Unternehmens genutzt werden, nicht aber für das eigene operative Geschäft.

Einrichtung des Datenraums

Der Käufer und seine Berater definieren im Vorwege häufig diejenigen Kernbereiche und konkreten Dokumente, welche im Rahmen der anschließenden Prüfung gesichtet und bewertet werden sollen. Dem Verkäufer wird dann eine entsprechende Liste übermittelt (engl. Due Diligence Checklist), mit Informationen und Dokumenten, die der Käufer für eine Überprüfung des Unternehmens als notwendig ansieht.

Der Verkäufer selbst oder ein von diesem beauftragter Dienstleister wird die entsprechenden Unterlagen aufbereiten und über einen Datenraum zur Verfügung stellen. Während früher ein physischer Datenraum mit unzähligen Ordnern auf einen Besuch der Berater wartete, werden heute fast ausnahmslos virtuelle Datenräume genutzt. In diesen werden die angeforderten Dokumente hochgeladen und können dann von ausgewählten Personen über einen passwortgesicherten Zugang gesichtet werden.

Typische Prüfungsgegenstände der Due Diligence

Im Rahmen der Legal Due Diligence wird in einem ersten Schritt die Historie des Unternehmens durchleuchtet. Der korrekte Status quo des Unternehmens wird nachvollzogen durch:

1. Gründungsunterlagen,
2. Handelsregisterauszüge,
3. Gesellschafterbeschlüsse,
4. soweit im konkreten Fall relevant, auch die arbeitsrechtliche Situation,
5. möglicher Immobilienbesitz oder Mietverträge,
6. gewerbliche Schutzrechte,
7. Versicherungen,
8. Finanzierungsverträge sowie
9. die Kunden- und Lieferantenverträge und
10. sonstige Dokumente.

Dabei liegt ein regemäßiger Schwerpunkt in der Aufdeckung von sog. Change of Control-Klauseln, die einem Vertragspartner das Recht einräumen, das Vertragsverhältnis außerordentlich zu kündigen, wenn sich durch eine Änderung im Gesellschafterbestand des Unternehmens die Kontrollmöglichkeiten über das Unternehmen ändern.

Bei der Financial Due Diligence wird die wirtschaftliche, bilanzielle und finanzielle Lage des Unternehmens analysiert. Hierzu werden insbesondere die Jahresabschlüsse und etwaige Unternehmensplanungen gesichtet. Zudem kann es sich anbieten, das Marktumfeld und/oder die Wettbewerbssituation des Unternehmens zu hinterfragen, auch um das Erfordernis etwaiger Wettbewerbsverbote im Unternehmenskaufvertrag zu definieren.

Die Tax Due Diligence soll steuerliche Risiken identifizieren, die sich erst zu einem späteren Zeitpunkt realisieren können. Zudem kann die steuerliche Situation des Unternehmens Einfluss auf die Entscheidung zwischen einem Asset oder Share Deal haben.

Eine Human Resources Due Diligence konzentriert sich auf die Analyse des Personalbestands, die Kostenstruktur und mögliche Schlüsselpersonen im Unternehmen.

Q&A - Questions and Answers

Im Laufe der Due Diligence wird zudem häufig ein sog. Frage- und Antwortprozess (engl. Questions and Answers - kurz Q&A) initiiert. Im Rahmen dieses Prozesses kann der Käufer dem Verkäufer auf Basis seiner bisherigen Prüfungsergebnisse noch während der Due Diligence gezielte Fragen zu bestimmten, aus seiner Sicht unklaren Themenbereichen stellen, die der Verkäufer dann beantwortet. Bestehende Unklarheiten auf Seiten des Erwerbers können also schon während der Due Diligence beseitigt werden. Ferner können von dem Käufer ergänzende Unterlagen angefordert werden.

Die Fragen und Antworten werden aus Gründen der Dokumentation in entsprechenden Listen festgehalten und in dem Datenraum hinterlegt. Hierdurch wird vermieden, dass jede Frage ad hoc gestellt wird oder identische Anfragen erfolgen, da für jeden erkennbar ist, welche Fragen bereits gestellt wurden und welche Antwort gegeben wurde.

Bei größeren Unternehmenskäufen bietet es sich an, die Fragen nach Themenbereichen zu sammeln oder den Frage- und Antwortprozess mehrfach zu wiederholen.

Due Diligence-Report

Die Due Diligence endet regelmäßig mit der Erstellung eines sog. Due Diligence-Reports. Dieser Report enthält eine Zusammenfassung der vorgenommenen Prüfungsleistungen.

Darstellung und Umfang variieren in der Praxis von einem Kurzreport (engl. red flag report), in dem nur die wesentlichen Ergebnisse dargestellt werden, bis hin zu einem umfassenden Report mit ausführlichen Darstellungen zu den einzelnen Prüfungsbereichen. Zur Erleichterung der Lektüre werden auch bei umfassenden Reports die wesentlichen Prüfungsergebnisse in einer sog. Executive Summary vorangestellt.