Aufsichtsrat und Beirat in der GmbH

Bestellung, Abberufung, Aufgaben, Haftung nach DrittelbG, MitbestG, Satzung

Etwas versteckt enthält auch das GmbHG in § 52 GmbHG eine Regelung für den Aufsichtsrat der GmbH. Darüber hinaus sehen das Drittelbeteiligungsgesetz (DrittelbG) und andere Gesetze zur Mitbestimmung der Arbeitnehmer Regelungen zur Einrichtung und Bestellung eines Aufsichtsrates vor. Daneben finden sich in vielen mittelständischen GmbHs und Familiengesellschaften Gremien (Beirat), die starke Bezüge zum Aufsichtsrat haben.

Wann ein Aufsichtsrat in einer GmbH eingerichtet werden muss, welche Rechte und Pflichten die Aufsichtsratsmitglieder einer GmbH haben und was für den Beirat einer GmbH gilt, das erfahren Sie nachfolgend.

Wann braucht eine GmbH einen Aufsichtsrat (Mitbestimmung, Satzung)?

Eine GmbH "braucht" in zwei Fällen einen Aufsichtsrat. Erstens, wenn die Regelungen des Mitbestimmungsrechts, hier vor allem die Regelungen des Drittelbeteiligungsgesetzes oder des Mitbestimmungsgesetzes, die Einrichtung eines Aufsichtsrates zwingend vorschreiben. Zweitens, wenn die Satzung der GmbH die Einrichtung eines Aufsichtsrates freiwillig vorsieht.

1.1. Zwingender Aufsichtsrat - Mitbestimmung nach  DrittelbG, MitbestG

Eine GmbH muss einen Aufsichtsrat haben, wenn sie in der Regel mehr als 500 Arbeitnehmer hat. Dies ergibt sich aus dem Gesetz über die Drittelbeteiligung der Arbeitnehmer im Aufsichtsrat (Drittelbeteiligungsgesetz, DrittelbG).  Das DrittelbG bestimmt in § 1 Absatz 1 Nr. 4 DrittelbG, dass in einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung mit in der Regel mehr als 500 Arbeitnehmern ein Aufsichtsrat zu bilden ist. Auch das Gesetz über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer (Mitbestimmungsgesetz, MitbestG) verpflichtet GmbHs zur Einrichtung eines Aufsichtsrates, wenn diese in der Regel mehr als 2.000 Arbeitnehmer beschäftigen.

Warum gibt es nun zwei Gesetze, die die Einrichtung eines Aufsichtsrates für die GmbH vorsehen? Im Ausgangspunkt bestimmen beide die Einrichtung eines Aufsichtsrates, verbunden mit der zwingenden Entsendung von Arbeitnehmervertretern in den Aufsichtsrat. Beide Gesetze sollen mithin der Mitbestimmung der Arbeitnehmer in größeren GmbHs dienen. Die Arbeitnehmer bzw. die Arbeitnehmervertreter sollen an wesentlichen Entscheidungen betreffend die GmbH, seien es die Personen der Geschäftsführer oder strategische Unternehmensentscheidungen, beteiligt werden. 

Der wesentliche Unterschied zwischen einem Aufsichtsrat, der nach dem DrittelbG oder dem MitbestG zu bilden ist, besteht in dem Maß der Mitbestimmung. Während das Mitbestimmungsgesetz vorsieht, dass die Hälfte der Mitglieder des Aufsichtsrates Arbeitnehmer bzw. Arbeitnehmervertreter sein müssen, sieht das Drittelbeteiligungsgesetz vor, dass nur ein Drittel der Aufsichtsratsmitglieder aus dem "Lager" der Arbeitnehmer kommen muss.

Das DrittelbG und das MitbestG finden keine Anwendung auf sogenannte Tendenzunternehmen. Bei diesen handelt es sich um Unternehmen, unmittelbar und überwiegend die

• politischen, koalitionspolitischen, konfessionellen, karitativen, erzieherischen, wissenschaftlichen oder künstlerischen Bestimmungen oder
• Zwecken der Berichterstattung oder Meinungsäußerung, auf die Artikel 5 Abs. 1 Satz 2 des Grundgesetzes anzuwenden ist ("Pressefreiheit")

dienen.

1.2. Freiwilliger Aufsichtsrat - Satzung der GmbH

Eine GmbH muss auch dann einen Aufsichtsrat haben, wenn die Satzung der GmbH - unabhängig von Regelungen der Mitbestimmung der Arbeitnehmer - die Einrichtung eines Aufsichtsrates vorsieht. Man spricht hier von einem freiwilligen oder fakultativen Aufsichtsrat, weil die Einrichtung eines Aufsichtsrates freiwillig durch die Gesellschafter der GmbH erfolgt. Hierzu bedarf es einer entsprechenden konkreten Satzungsregelung bzw. einer sogenannten Öffnungsklausel, welche den Gesellschaftern die Einrichtung eines Aufsichtsrates durch einfachen Beschluss der Gesellschafterversammlung erlaubt.

Zusammensetzung des Aufsichtsrats der GmbH (DrittelbG, MitbestG, Satzung)

Über die Frage, wie sich der Aufsichtsrat einer GmbH zusammensetzt, wer also die Mitglieder des Aufsichtsrates bestimmt, entscheidet allein die Zahl der beim Unternehmen beschäftigten Arbeitnehmer.

2.1. Aufsichtsrat nach dem MitbestG

Hat die GmbH mehr als 2.000 Arbeitnehmer, so sind für die Zusammensetzung des Aufsichtsrates die Regelungen des Mitbestimmungsgesetz (MitbestG) maßgeblich. Das MitbestG sieht vor, dass die Hälfte der Mitglieder des Aufsichtsrates von den Arbeitnehmern bestimmt wird (sogenannte paritätische Besetzung des Aufsichtsrates). Die andere Hälfte der Aufsichtsratsmitglieder wird von den Gesellschaftern bestellt.

Hinsichtlich der Zahl der Aufsichtsratsmitglieder bestimmt das MitbestG Folgendes:  Der Aufsichtsrat eines Unternehmens

• mit in der Regel nicht mehr als 10 000 Arbeitnehmern setzt sich zusammen aus je sechs Aufsichtsratsmitgliedern der Anteilseigner und der Arbeitnehmer (insgesamt 12 AR-Mitglieder);
• mit in der Regel mehr als 10 000, jedoch nicht mehr als 20 000 Arbeitnehmern setzt sich zusammen aus je acht Aufsichtsratsmitgliedern der Anteilseigner und der Arbeitnehmer (insgesamt 16 AR-Mitglieder);
• mit in der Regel mehr als 20 000 Arbeitnehmern setzt sich zusammen aus je zehn Aufsichtsratsmitgliedern der Anteilseigner und der Arbeitnehmer (insgesamt 20 AR-Mitglieder).

Die weiteren Einzelheiten entsprechen denen des aktienrechtlichen Aufsichtsrates.

2.2. Aufsichtsrat nach dem DrittelbG

Hat die GmbH mehr als 500, aber weniger als 2.000 Arbeitnehmer, so sind für die Zusammensetzung des Aufsichtsrates die Regelungen des Drittelbeteiligungsgesetzes (DrittelbG) maßgeblich. Das DrittelbG sieht vor, dass ein Drittel der Mitglieder des Aufsichtsrates von den Arbeitnehmern bestimmt wird. Die restlichen Mitglieder des Aufsichtsrates werden von den Gesellschaftern bestellt.

Hinsichtlich der Zahl der Aufsichtsratsmitglieder gelten keine Besonderheiten (mindestens 3, Höchstzahl entsprechend § 95 AktG); die Zahl muss jedoch durch 3 teilbar sein. Die Einzelheiten entsprechen denen des aktienrechtlichen Aufsichtsrates.

2.3. Aufsichtsrat nach Satzung der GmbH

In allen Fällen der freiwilligen Einrichtung eines Aufsichtsrates sind die Gesellschafter bei der Zusammensetzung des Aufsichtsrates frei. Insbesondere bestimmt sich die Zahl der Mitglieder des Aufsichtsrates allein nach dem in der Satzung verankerten Willen der Gesellschafter. So soll sogar die Einrichtung eines 1-Mann-Aufsichtsrates zulässig sein.

Bestellt und gewählt werden die Mitglieder des Aufsichtsrates grundsätzlich allein durch die Gesellschafter als Anteilseigner.

Statusverfahren - Einrichtung, Zusammensetzung des Aufsichtsrates DrittelbG, MitbestG

Ist unklar, ob ein Aufsichtsrat in der GmbH nach dem Drittelbeteiligungsgesetz oder dem Mitbestimmungsgesetz (zwingend) zu bilden ist, kommt das sogenannte Statusverfahren nach § 98 AktG zur Anwendung.

Im Rahmen des gerichtlichen Statusverfahrens entscheidet das Landgericht, in dessen Bezirk die Gesellschaft ihren Sitz hat, verbindlich darüber,

• ob ein Aufsichtsrat in der GmbH gebildet werden muss
• nach welchen Regelungen der Aufsichtsrat gebildet werden muss
• wie der Aufsichtsrat sich zusammensetzt
• wie viele Mitglieder der Aufsichtsrat haben muss.

Wer kann den Antrag auf Einleitung des Statusverfahrens stellen? Wer ist hierzu kompetent. Der Kreis der antragsberechtigten Personen ist sehr groß. Den Antrag können u.a. folgende Personen stellen:

• die Geschäftsführung
• jedes Aufsichtsratsmitglied
• jeder Gesellschafter
• der Gesamtbetriebsrat oder, wenn in der Gesellschaft nur ein Betriebsrat besteht, der Betriebsrat,
• 10% der Arbeitnehmer
• 100 Arbeitnehmer (auch wenn diese nicht 10% der Arbeitnehmer ausmachen).

Zu beachten ist, dass die Geschäftsführer verpflichtet sind, die Notwendigkeit der Einrichtung eines Aufsichtsrates nach DrittelbG und MitbestG fortlaufend zu prüfen. Erforderlichen Falles muss der Geschäftsführer auf eine Anpassung der Satzung hinwirken, insbesondere die Gesellschafter informieren und eine Gesellschafterversammlung einberufen.

Aufgaben und Pflichten des Aufsichtsrats der GmbH

Die Aufgabe und Pflichten der Mitglieder eines Aufsichtsrates in einer GmbH entsprechen im Ausgangspunkt denen von Mitgliedern eines Aufsichtsrates nach dem AktG. So erklären § 1 Absatz  1 Nr. 3 DrittelbG, § 25 Absatz 1 Nr. 3 MitbestG und auch § 52 Absatz 1 GmbHG die wesentlichen Regelungen des Aktiengesetzes zu den Aufgaben und Pflichten des Aufsichtsrates auch für den Aufsichtsrat der GmbH für anwendbar.

4.1. Überwachung, Kontrolle der Geschäftsführung durch den Aufsichtsrat

Zentrale Aufgabe und auch gesetzlich zwingende Aufgabe ist die Überwachung der Geschäftsführer. Dies betrifft einerseits die vergangenheitsbezogene Kontrolle (Aufdeckung von Fehlern), andererseits die zukunftsbezogene Kontrolle (Vermeidung von Fehlern). Eingeschlossen ist dabei insbesondere auch die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen gegen die Geschäftsführer.

Zur Erfüllung dieser Überwachungsfunktion stehen dem Aufsichtsrat die aus dem Aktienrecht bekannten Informationsrechte zu (vgl. §§ 90, 111 AktG). Sofern die Satzung nichts anderes bestimmt, soll der Aufsichtsrat auch Zustimmungserfordernisse, vergleichbar mit § 111 Abs. 4 AktG, statuieren können. Der Aufsichtsrat kann zudem interne Regularien (Geschäftsordnung) aufstellen und aus seinem Kreis einen Aufsichtsratsvorsitzenden bestimmen.

4.2. Bestellung, Abberufung und Kündigung der Geschäftsführer

Eine besonders praxisrelevante Frage ist, ob der Aufsichtsrat analog dem Aktienrecht kraft Gesetzes für Bestellung und Abberufung der Geschäftsführer zuständig ist. Damit verbunden ist auch die Frage, ob der Aufsichtsrat die GmbH bei Abschluss des Geschäftsführervertrages vertritt.

Soweit die Satzung keine Regelung enthält, verbleibt die Personalkompetenz betreffend die Geschäftsführer bei der Gesellschafterversammlung. Sie bestellt, beruft ab und kündigt auch dem Geschäftsführer. Dies gilt sowohl für den freiwillig eingerichteten Aufsichtsrat als auch für den Aufsichtsrat nach dem DrittelbG.

Nur in den Fällen, in denen sich der Aufsichtsrat nach dem MitbestG bestimmt, übernimmt der Aufsichtsrat analog dem Aktienrecht die gesamte "Personalkompetenz" betreffend die Geschäftsführung.

4.3. Besonderheiten bei fakultativen Aufsichtsräten

Die Aufgaben und Pflichten von Aufsichtsräten, die aufgrund einer freiwilligen Satzungsregelung bestehen (d.h. nicht aufgrund von Vorschriften des Mitbestimmungsrechts eingerichtet wurden), bestimmen sich ebenfalls analog der Vorschriften des Aktienrechts (siehe § 52 Absatz 1 GmbHG). Allerdings erlaubt das GmbHG es den Gesellschaftern, die Aufgaben und damit die Pflichten der Aufsichtsratsmitglieder anderweitig zu definieren. Insbesondere kann durch entsprechende Regelungen in der Satzung der Aufsichtsrat zu einem reinen Beratungsgremium umgestaltet werden (anstelle Kontrollgremium).

Die Praxis zeigt indes, dass das Kompetenzverhältnis zwischen Aufsichtsrat und der Gesellschafterversammlung in vielen Fällen zu komplexen Fragen und damit Unsicherheiten führen. Eine sorgfältige Satzungsgestaltung ist daher ein Muss. Dies gilt unter anderem für die Frage des Verhältnisses zwischen Gesellschaft und Geschäftsführung. Die Gesellschafter möchten sich denn meist nicht die Kompetenz zur Bestellung, Abberufung sowie Abschluss/Kündigung des Anstellungsvertrages des Geschäftsführers nehmen lassen.

Haftung des Aufsichtsrats der GmbH

5.1. Anwendung aktienrechtlicher Grundsätze

Mitglieder des Aufsichtsrates einer GmbH unterliegen als Treuhänder des Vermögens der Gesellschafter im Grundsatz den gleichen Pflichten und Verantwortlichkeiten wie Aufsichtsräte einer AG. So erklären § 1 Absatz  1 Nr. 3 DrittelbG, § 25 Absatz 1 Nr. 3 MitbestG und auch § 52 Absatz 1 GmbHG die wesentlichen Regelungen des Aktiengesetzes zur Haftung des Aufsichtsrates (§§ 116, 93 AktG)  auch für den Aufsichtsrat der GmbH (MitbestG, DrittelbG, freiwilliger Aufsichtsrat) für anwendbar.

Im Einzelnen bedeutet dies, dass auch Mitgliedern des Aufsichtsrates einer GmbH – egal ob nach MitbestG, DrittelbG oder freiwilliger Satzungsregelung – umfangreiche Sorgfaltspflichten, Treuepflichten einschließlich Verschwiegenheitspflichten obliegen. Verletzen Aufsichtsratsmitglieder diese Pflichten fahrlässig oder vorsätzlich, haften sie der Gesellschaft auf Schadensersatz. Sie haften dabei mit dem Privatvermögen, weshalb Mitglieder des Aufsichtsrates auf den Abschluss einer bzw. die Einbeziehung in eine D&O-Versicherung gegenüber der GmbH drängen sollten.

Die grundsätzliche Anwendung der aktienrechtlichen Vorschriften führt dazu, dass eine Reihe besonderer Regelungen für die Haftung des Aufsichtsrates einer GmbH gelten, u.a.

• Beweislastregelung zugunsten der GmbH (Aufsichtsratsmitglied muss beweisen, dass es pflichtgemäß gehandelt hat)
• Verjährung des Schadensersatzanspruchs der GmbH nach 5 Jahren (ungeachtet Kenntnis)
• Mithaftung für Fehler anderer Aufsichtsratsmitglieder ("Gesamtschuldner")
• Verzicht und Vergleich über Schadensersatzansprüche nur in engen Grenzen
• gegenseitige Auskunftsansprüche von Aufsichtsratsmitglied und GmbH im Haftungsfall

5.2. Besonderheiten bei fakultativen Aufsichtsräten

Für den fakultativen (freiwilligen) Aufsichtsrat ist hinsichtlich der Haftung Folgendes zu beachten:

Definiert die Satzung den Aufgaben- und Pflichtenbereich des Aufsichtsrates abweichend vom Aktiengesetz, so müssen in einem potenziellen Haftungsfall zunächst die konkreten Aufgaben und Pflichten bestimmt werden, um sodann eine mögliche Verletzung von Aufgaben und Pflichten zu bestimmen. Die Praxis zeigt auch hier, dass der "Teufel im Detail" versteckt ist.

Ferner gelten aufgrund des ausdrücklichen Verweises von § 52 Absatz 1 AktG die Regelungen der §§ 93 Abs. 3-6 AktG nicht für Mitglieder fakultativer Aufsichtsräte.

Vergütung des GmbH-Aufsichtsrats

Die Zahlung einer Vergütung an Mitglieder des Aufsichtsrates ist nicht „automatisch“ vereinbart. Die Zahlung bedarf vielmehr eines Gesellschafterbeschlusses oder einer entsprechenden Regelung in der Satzung.

Von der Zahlung einer Aufsichtsratsvergütung ist die Zahlung von Aufwendungsersatz zu unterscheiden. Auf Ersatz von sachdienlichen Aufwendungen hat jedes Mitglied des Aufsichtsrates nach den allgemeinen Regeln einen Anspruch.

Fakultativer Aufsichtsrat in der GmbH - Satzungsregelung oder Öffungsklausel?

Bei einer GmbH, die nicht der Mitbestimmung unterliegt, kann ein Aufsichtsrat (oder Beirat - siehe unten) durch eine Satzungsregelung implementiert werden. In der Praxis werden hierfür unterschiedliche Satzungsregelungen verwendet.

• Ganz einfache Regelungen bestimmen lediglich, dass die GmbH einen Aufsichtsrat hat. Ausgehend von § 52 GmbHG gelten dann die in der Norm genannten Regelungen des Aktiengesetzes entsprechend.
• Andere Regelungen bestimmen, dass die GmbH einen Aufsichtsrat hat und - abweichend von § 52 GmbHG einzelne von der Norm genannte aktienrechtliche Regelungen nicht gelten.
• Noch andere Regelungen bestimmen, dass die GmbH einen Aufsichtsrat hat und führen dann im Detail Regelungen auf, welche für den Aufsichtsrat der GmbH gelten sollen.
• Dann gibt es noch Satzungsregelungen, die den "Aufsichtsrat" nicht als klassisches Kontroll- und Überwachungsgremium ausgestalten, sondern einen (eingeschränkten) Funktionsbereich haben. Hier spricht man gewöhnlich von einem Beirat.
• Schließlich gibt es Regelungen, die lediglich die zukünftige Einrichtung (ggf. auch Abschaffung) eines Aufsichtsrates im Rahmen einer sogenannten Öffnungsklausel ermöglichen.

Bei den sogenannten Öffnungsklauseln handelt es sich um Regelungen, die mehr oder weniger konkret die zukünftige Einrichtung eines Aufsichtsrates durch einen Gesellschafterbeschluss vorsehen. Inwiefern derartige Regelungen zulässig sind, ist in Teilen rechtlich unsicher. Der Bundesgerichtshof hat in einem Einzelfall eine entsprechende Öffnungsklausel für wirksam erachtet. Dies bedeutet jedoch nicht, dass jede Öffnungsklausel wirksam ist. Entscheidende Bedeutung für die Zulässigkeit einer Öffnungsklausel sollten folgende Aspekte haben:

• Höhe des Quorums für den notwendigen Gesellschafterbeschluss
• konkrete Ausgestaltung des Aufsichtsrates durch Satzungsregelung (enge/weite Regelung)
• konkrete Ausgestaltung des Aufsichtsrates durch den Gesellschafterbeschluss ("Wie weit ist der Aufsichtsrat weg vom gesetzlichen Leitbild des Aufsichtsrates"?)

Eine Öffnungsklausel bietet große Flexibilität für die Gesellschaft, die Gesellschafter. Sie sollte jedoch mit Sorgfalt und Bedacht gewählt und gestaltet werden.

Beirat, Verwaltungsbeirat und Gesellschafterausschuss in der GmbH

8.1. Funktionszuweisung durch Gesellschafter

Den Gesellschaftern einer GmbH, die nicht der Mitbestimmung unterliegt, steht es in weiten Teilen frei, dem „Aufsichtsrat“ andere als die gesetzlich vorgesehenen Funktionen zu geben bzw. die gesetzlich vorgesehenen Funktionen einzuschränken.

Den Gesellschaftern steht es dabei ebenso frei, dem „Aufsichtsrat“ eine andere Bezeichnung („Namen“) zu geben. In der Praxis finden sich dabei Bezeichnungen wie Beirat, Verwaltungsrat, Verwaltungsbeirat, Gesellschafterausschuss. In Familiengesellschaften wird von den Gesellschaftern oft der Begriff Familienrat verwendet. Nachfolgend wird einheitlich der Begriff Beirat verwendet.

In rechtlicher Sicht ist allein entscheidend, welche konkrete Funktion bzw. Rolle dem Gremium von den Gesellschaftern zugewiesen wird. Die Praxis zeigt, dass die Gesellschafter häufig nicht die notwendige Sorgfalt walten lassen. Häufig beschäftigen dann Zweifelsfragen zu Rechten, Pflichten und Kompetenzen des Gremiums im Verhältnis zu Geschäftsführern, Gesellschafterversammlung und einzelnen Gesellschaftern.

8.2. Aufgaben des Beirats in der GmbH

Entsprechend der Zuweisung von Rolle und Funktion des Beirats durch die Gesellschafter sind vier typisierende Aufgaben denkbar:

• Beirat als Beratergremium
• Beirat als Überwachungs- und Kontrollgremium ohne Personalkompetenz
• Beirat als Überwachungs- und Kontrollgremium mit Personalkompetenz
• Beirat mit Geschäftsführungskompetenz

8.3. Beirat und Haftung der Beiratsmitglieder

Entsprechend den Aufgaben, welche dem Beirat zugewiesen werden, ergeben sich auch die Pflichten der Beiratsmitglieder. Zu betonen ist daher, dass der Beirat kein Aufsichtsrat ohne Haftung ist. Die Mitglieder eines Beirats haften bei Verletzung der ihnen zugewiesenen Pflichten persönlich mit ihrem Privatvermögen.

8.4. Beirat vs. fakultativer Aufsichtsrat

Ungeachtet der Bezeichnung kann ein Beirat auch ein fakultativer Aufsichtsrat sein. Von einem fakultativen Aufsichtsrat wird man aber nur sprechen, wenn dem Gremium eine dem Aufsichtsrat vergleichbare Funktionen ("Aufsicht") zukommt.

Aufsichtsrat in der kommunalen GmbH

Städte und Gemeinden erfüllen ihre kommunalen Aufgaben (Stadtwerke, Wohnungsbau, Energie, Wasser, Abwasser, Müll, Bauhof) sehr häufig in Form einer GmbH. Die Satzungen dieser Gesellschaften sehen zumeist die Einrichtung eines Aufsichtsrates vor, dessen Mitglieder von der Kommune „bestimmt“ werden (Entsenderecht). Die Praxis zeigt, dass insbesondere das Zusammenspiel von Gesellschaftsrecht und Kommunalrecht zu vielfältigen (versteckten) Problemen führt.

FAQ - Aufsichtsrat der GmbH

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