Leihmutterschaft & Leihmutter

Rechtslage in Deutschland und im Ausland und anwaltliche Beratung für die Durchführung

Immer mehr Frauen und Paare mit Kinderwunsch ziehen eine Leihmutterschaft in Erwägung, weil die eigene Schwangerschaft unmöglich, sehr riskant oder nicht gewollt ist. Neben den medizinischen und emotionalen Hürden stößt man zumindest in Deutschland hierbei an die Grenzen der Legalität. Nachfolgend geben wir Ihnen einen Überblick über rechtliche Schranken und Möglichkeiten. Als Fachanwaltskanzlei für Familienrecht und Medizinrecht beraten und vertreten wir Sie in allen Fragen des Kinderwunschrechts, insbesondere zur Leihmutterschaft.

1. Was ist Leihmutterschaft?

Aus rechtlicher Sicht ist die Leihmutter eine Ersatzmutter, der eine befruchtete Eizelle einer anderen Frau eingepflanzt wird, damit diese das Kind austrägt. Die Frau, der die Eizelle entnommen wird und der samenspendende Mann sind dabei in der Regel ein Paar. Sie sind die "genetischen Eltern" bzw. "Bestelleltern". Die Frau mit dem Kinderwunsch leiht sich praktisch die Gebärmutter der Leihmutter. Letztere wird auch Ersatzmutter, Tragemutter, Ammenmutter oder Surrogatmutter genannt.

2. Leihmutter oder genetische Mutter - wer gilt rechtlich als Kindesmutter?

Mutter aus zivilrechtlicher Sicht ist die Frau, die das Kind geboren hat. Mutter ist damit auch die Frau, die eine befruchtete Eizelle austrägt, die nicht von ihr, sondern von einer anderen Frau stammt (Eizellenspende). Das Gesetz entscheidet sich somit gegen die genetische Mutter als Kindsmutter.

3. Verbot der Leihmutterschaft in Deutschland

In Deutschland ist die Vermittlung einer Leihmutter gesetzlich ausdrücklich verboten. Derartige Vermittler machen sich strafbar. Nicht strafbar machen sich jedoch die Leihmutter selbst und die genetischen Eltern. Dies regelt das Gesetz über das Verbot der Vermittlung von Ersatzmüttern.

Außerdem verbietet das Embryonenschutzgesetz (ESchG) die missbräuliche Anwendung von Fortpflanzungstechniken. Aufgrund dieser Vorschrift ist die Mitwirkung von Ärzten an der Leihmutterschaft für diese strafbar. Verboten ist bereits die bloße Eispende.

4. Möglichkeiten der Leihmutterschaft im Ausland

Andere Länder und Rechtsordnungen stehen dem Thema Leihmutter aufgeschlossener gegenüber und erlauben eine Leihmutterschaft. Besonders in den USA und Großbritannien aber auch in anderen europäischen Ländern und zum Beispiel in Indien dürfen Leihmütter auch nach dem Gesetz tätig werden. Die rechtlichen Rahmenbedingungen sind jedoch in allen Ländern unterschiedlich.

Achtung: Bereits nach dem Familienrecht des ausländischen Staates, in dem das Kind zur Welt kommt, kommt es bei verheirateten Leihmüttern regelmäßig nicht zu einer Elternschaft der Wunsch- oder Bestelleltern.

Interessierte Paare müssen bei dem Vorhaben der Leihmutterschaft im Ausland jedoch nicht nur die dortigen Gesetze beachten. Will die Familie nach der Geburt nach Deutschland zurück, droht die Konfrontation mit hiesigen Gerichten und Behörden. Eine eingehende und frühzeitige Beratung durch einen Rechtsanwalt ist somit auch in diesen Fällen unbedingt geboten.

Auf den folgenden Seiten finden Sie ausführliche Informationen zur Sach- und Rechtslage rund um die Leihmutterschaft in ausgewählten Staaten:

5. Leihmutterschafts-Verträge

Die Rechte und Pflichten aller Beteiligten der Leihmutterschaft werden durch verschiedene Verträge geregelt. Im Zentrum steht regelmäßig der Agenturvertrag mit einer ausländischen Leihmutterschafts-Agentur. Für diese gilt grundsätzlich das Recht des Landes, in dem die Agentur ihren Sitz hat. Außerdem werden Verträge mit der Klinik geschlossen, die die medizinischen Dienstleistungen erbringt. Im Anschluss erfolgt dann regelmäßig der Vertrag mit der Leihmutter. Dieser beinhaltet u.a. den Verzeicht der Leihmutter auf alle Rechte an dem Kind und Verhaltensvorgaben für die Schwangerschaft.

Alle genannten Verträge sind komplex und meist auch sehr umfangreich. Ausführliche Informationen zu Agenturverträgen, Klinikverträgen und Leihmutterverträgen finden Sie hier: Leihmutterschaft - Verträge und Vertragsprüfung

6. Elternschaft aufgrund gerichtlicher Anerkennung im Ausland

Trotz des Verbots von Leihmutterschaften in Deutschland ist es deutschen Paaren möglich, die Elternstellung eines von einer Leihmutter im Ausland geborenen Kindes zu erlangen. Sie müssen nicht unbedingt auf den Weg einer Adoption verwiesen werden. In den Ländern, in denen eine Leihmutterschaft legal möglich ist, erlangen die Wunscheltern - bestätigt durch behördliche oder gerichtliche Entscheidungen - den Status von Mutter und Vater des von der Leihmutter geborenen Kindes. Der BGH hat in 2019 entschieden, dass für eine Anerkennung der Wunscheltern als Eltern auch nach deutschem Recht grundsätzlich immer eine ausländische Entscheidung, die die Elternstellung dokumentiert, erforderlich ist. Es reicht nicht aus, lediglich eine Geburtsurkunde oder Eintragung aus dem Geburtsregister vorzulegen.

Unter Umständen ist es also denkbar, in Deutschland trotz des bestehenden Verbots die Anerkennung eines ausländischen Gerichts zur rechtlichen (Wunsch-)Elternschaft zu beantragen. Deutsche Gericht haben hier bereits einige Entscheidungen aus Ländern, die die Leihmutterschaft zulassen, anerkannt. Notwendig war bislang immer zumindest eine genetische Abstammung von einem Wunschelternteil. In Einzelfällen wird ergänzend auf das besonders zu beachtende Kindeswohl abgestellt. Würde das Kindeswohl gefährdet , z.B., weil das Kind sonst staatenlos würde und seine Versorgung nicht sichergestellt wäre, ist diesem Wohl bei der Abwägung der unterschiedlichen Interessen und gesetzlichen Parameter der Vorrang einzuräumen. Das hat bislang regelmäßig zu einer Anerkennung geführt. Hierbei handelte es sich aber stets um Einzelfallentscheidungen.

In Bezug auf die Mutter weicht die rechtliche Bewertung der Mutterschaft nach dem Recht des ausländischen Leihmuterschaftsstaates von derjenigen des deutschen Rechts ab, denn die Leihmutter, nicht aber die Wunschmutter, von der vielleicht auch die befruchtete Eizelle stammt, ist danach rechtlich Mutter ihres Kindes. Trotzdem ist es möglich, die genetische (oder nur reine Wunschmutter) als Mutter im deutschen Standesregister eintragen zu lassen.

7. Vaterschaft vergleichsweise unproblematisch

Dagegen kann der genetische Vater auch rechtlich die Vaterschafterhalten. Als Vater gilt zwar grundsätzlich der Mann, der mit dem die Mutter bei der Geburt des Kindes verheiratet war - somit also der Ehemann der Leihmutter (soweit diese verheiratet war); der genetische Vater kann dann allerdings versuchen, die bestehende gesetzliche Vaterschaft anzufechten, um mittels gerichtlicher Feststellung selbst die Vaterschaft zu erhalten. In solchen Fällen ist ein Leihmutterschaftsverhältnis jedoch nicht ratsam.

Ist die Leihmutter dagegen nicht verheiratet, kann der genetische Vater seine Vaterschaft mit Zustimmung der Leihmutter anerkennen. Das ist nach deutschem Recht schon vor der Geburt möglich. Notwendig ist eine die Vaterschaft bestätigende öffentliche Urkunde.

Regelmäßig wird der Leihmutter eine befruchtete Eizelle eingesetzt. Die genetischen Eltern (Wunscheltern) stellen dafür regelmäßig Eizelle und Samen zur Verfügung, jedenfalls aber eine dieser beiden notwendigen Komponenten. In Bezug auf den Vater, dessen Samen für die Befruchtung verwendet worden ist, besteht in Beziehung zur Leihmutter eine auch nach deutschem Recht anerkennungswürdige rechtliche Vaterschaft.

Diese kann und sollte unserer Erfahrung nach bereits vor der Geburt mit Zustimmung der Leihmutter formal anerkannt werden.

8. Mit Adoption zur Elternschaft

Grundsätzlich können die Bestelleltern das Kind auch gemeinsam adoptieren um so auch rechtlich die Position der Eltern zu erhalten. Eine Vereinbarung der Wunscheltern mit der Leihmutter, die eine entsprechende Einwilligung zur Adoption regelt, ist jedoch zivilrechtlich unwirksam.

Die Adoption muss familiengerichtlich festgestellt werden. Wenn der genetische Vater, wie häufig, auch rechtlich zum Vater des Kindes geworden ist, kann dessen Ehefrau später „sein“ Kind adoptieren. Folge ist, dass das Kind dann als gemeinschaftliches Kind der Wunscheltern gilt. Wir empfehlen von daher bereits frühzeitig, die Verträge (auch) nach deutschem Recht überprüfen zu lassen.

9. Anerkennung einer ausländischen Geburtsbescheinigung

Neben der Möglichkeit, eine ausländische Gerichtsentscheidung in Deutschland anerkennen zu lassen, könnte dafür auch eine andere vergleichbare behördliche Entscheidung oder Bescheinigung in Betracht gezogen werden. Das geht nach Auffassung des BGH aber immer dann nicht, wenn das Kind gleich nach der Geburt mit seinen (Wunsch-)Eltern nach Deutschland reist. Der BGH argumentiert damit, dass das neugeborene Kind im Ausland dann keinen gewöhnlichen Aufenthalt erlangt. Nur dann käme es aber in Deutschland zur Anwendung und Berücksichtigung des ausländischen Rechts. Basiert die Elternschaft also nicht auf einer gerichtlichen Entscheidung des Staates, in dem das Kind durch die Leihmutter zur Welt gebracht worden ist, orientiert sich das Recht der Elternschaft am deutschen Familienrecht. Es verbleibt der Wunschmutter, die folglich in Deutschland nicht zur Mutter wird, nur die Möglichkeit der Adoption. Es gibt aber Ausnahmen:

10. Einreise mit dem Kind nach Deutschland

Die Vaterschaftsanerkennung mit Zustimmung der Leihmutter führt unabhängig von der davon unberührten Problematik der Mutterschaft dazu, dass jedenfalls der Wunschvater auch rechtlich Vater des Kindes wird und wieder mit dem Kind legal in die Bundesrepublik einreisen kann. Gerade die Einreise des Kindes nach Deutschland ist in Fällen der Leihmutterschaft im Ausland nämlich oft problematisch.

Für die Einreise ist grundsätzlich ein Pass oder Einreisevisum erforderlich. Zuständig sind die jeweiligen deutschen Botschaften im Land, in welchem die Leihmutterschaft durchgeführt worden ist. Notwendig für die Passausstellung sind Dokumente wie beispielsweise eine formwirksame Vaterschaftsanerkennung.

11. Kann eine in Deutschland verbotene Leihmutterschaft doch legal sein?

Der deutsche Gesetzgeber hat sich grundsätzlich dazu entschieden, eine ausländische Entscheidung nur bei besonderem berechtigten Interesse in Deutschland anzuerkennen. Das bezieht sich auch auf die Elternschaft aufgrund einer Geburt mittels Leihmutter. Dann darf diese ausländische Entscheidung allerdings nicht gegen allgemein anerkannte Rechtsprinzipien und dem Gebot eines fairen Verfahrens verstoßen. Eine inhaltliche Überprüfung dieser Entscheidung findet in Deutschland nicht mehr statt.

Bei einer Leihmutterschaft führt das dazu, dass die Wunschmutter auf diesem Weg rechtliche Mutter trotz der in Deutschland geltenden (anderen) Rechtslage zur Mutterschaft wird.

Allerdings hat das Bundesverfassungsgericht die Frage aufgeworfen, ob es von Verfassung wegen anzuerkennen sei, wenn man unter Umgehung des in Deutschland geltenden Verbots im Ausland eine dort zulässige Leihmutter findet, ein Kind zur Welt bringen lässt und dann aufgrund einer gerichtlichen Entscheidung Mutter werden soll und möchte. Für ausländische Entscheidungen könnte das anders zu bewerten sein als bei behördlichen Geburtsbescheinigungen.

Wenn der BGH jedoch darauf abstellt, dass ein von einer Leihmutter geborenes Kind im Ausland keinen gewöhnlichen Aufenthalt hat und sich die Mutterschaft deshalb nach deutschem Recht richtet, wenn die Wunscheltern sogleich mit dem Kind nach Deutschland zurückreisen wollen, eröffnet das unseres Erachtens neue Möglichkeiten der Anerkennung.

Dem Versuch, das Verbot einer Leihmutterschaft in Deutschland zu umgehen, wird zwar in Bezug auf die Mutterschaft eine Absage erteilt, solange hierüber keine (anerkennungswürdige) ausländische Entscheidung vorliegt. Andererseits akzeptiert der BGH aber offensichtlich, dass man in diesen Fällen durch einen längeren Aufenthalt im Geburtsland des Kindes eine Anerkennung in Deutschland erreichen kann: Wohnen die Wunscheltern mit ihrem neugeborenen Kind über einige Monate in dessen Geburtsland, erlangt das neugeborene Kind dort -abgeleitet von seinen Wunscheltern - einen gewöhnlichen Aufenthalt. Reisen die Eltern erst dann mit dem Kind nach Deutschland, wird man davon auszugehen haben, dass nun doch eine Anerkennung der ausländischen Elternschaft in Deutschland zu erfolgen hat. Denn es wird, wenn der BGH seinen Weg konsequent weiter geht, dann nicht mehr von der Anwendung des deutschen Abstammungsrechts auszugehen sein. Das Kind hätte keinen gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland, sondern in seinem Geburtsland. Und nach diesem Recht sind die Wunscheltern auch dessen rechtliche Eltern. Ob in diesem Fall jedoch weitere Gründe herangezogen werden, um eine Anerkennung gleichwohl zu verhindern, ist schwer vorhersehbar, dürfte aber in Ansehung der Rechtsprechung möglich sein.

Es empfiehlt sich daher unseres Erachtens, entweder sogleich eine gerichtliche Entscheidung  im leihmutterschaftlichen Geburtsland herbeizuführen und in Deutschland anerkennen zu lassen, oder, wenn das nicht möglich ist, nicht sogleich mit dem Kind zurückzureisen, sondern vielmehr einige Monate im Geburtsland zu leben, um dort einen gewöhnlichen Aufenthalt zu erlangen. In diesen Fällen dürfte wohl auch eine behördliche Geburtsbestätigung zur Anerkennung der Mutterschaft ausreichen.

12. Leihmutterschaft bei gleichgeschlechtlichen Paaren

Auch für gleichgeschlechtliche Eheleute ist eine Leihmutterschaft im Ausland möglich. Die Anerkennung ihrer Elternschaft in Deutschland, Stichwort Regenbogenfamilie, kann unter Beachtung des Kindeswohls aufgrund einer ausländischen gerichtlichen Entscheidung erfolgen. Da ein Kind jedoch immer eine Mutter und einen Vater haben muss, ist die Bezeichnung gleichgeschlechtlicher Eltern im Standesregister nicht ohne weiteres möglich. Denn es können eigentlich weder zwei Väter noch zwei Mütter als Eltern eingetragen werden.

Der BGH hat bei zwei weiblichen Eltern akzeptiert, dass ein Ehegatte Mutter und der andere neutral als „Elternteil“ bezeichnet werden kann. Der Gesetzgeber hat demgegenüber bei einer Adoption durch gleichgeschlechtliche Eheleute vorgegeben, dass ihre Bezeichnung als Eltern entweder übereinstimmend als Mütter oder Väter erfolgen soll. Ein adoptiertes Kind hat demnach zwei Mütter oder zwei Väter.

Da es keine dem entsprechende Regelung für Leihmutterschaften gibt, weil diese ja in Deutschland verboten sind, könnte unseres Erachtens aufgrund der Anerkennungsfähigkeit entsprechender ausländischer Entscheidungen aber eine Orientierung an der Formulierung erfolgen.

13. Kosten der Leihmutterschaft nicht steuerlich absetzbar

Das Verbot der Leihmutterschaft in Deutschland wirkt sich auch steuerrechtlich aus. Im Oktober 2021 entschied das Finanzgericht Münster, dass die Kosten einer Leihmutterschaft nicht als außergewöhnliche Belastungen bei der Bemessung der Einkommensteuer zu berücksichtigen seien. Das Gericht bezog sich dabei auf die Vorschriften des Embryonenschutzgesetzes (ESchG), das eine Leihmutterschaft in Deutschland nicht zulässt. Geklagt hatten zwei miteinander verheiratete Männer, die in Kalifornien die Dienste einer Leihmutter in Anspruch genommen hatten und einen Teil der Kosten im Rahmen der Einkommensteuererklärung gegenüber dem Finanzamt geltend machen wollten.