Maklerklauseln im Kaufvertrag

Maklerprovision mit der richtigen Klausel absichern

In der Praxis zeigt sich, dass – selbst wenn der Maklervertrag rechtmäßig abgeschlossen wurde – eine Klausel im notariellen Kaufvertrag zur zusätzlichen Absicherung des Provisionsanspruchs des Maklers oft sinnvoll und nicht unüblich ist. Gerade, wenn ein vermeintlich wirksamer Maklervertrag aus anderen Gründen unwirksam ist, oder wenn die Maklerprovision auch für den Fall der Ausübung eines Vorkaufsrechts gerettet werden soll, kann eine Maklerklausel im Kaufvertrag die Provision des Maklers retten.

Über die verschiedenen Arten von Maklerklauseln im Kaufvertrag, ihre Wirksamkeitsvoraussetzungen und eventuelle Fallstricke und Probleme bei der Maklerklausel informieren wir Sie im Folgenden.

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Was ist eine Maklerklausel?

Bei einer Maklerklausel handelt es sich typischerweise um eine Vereinbarung im notariellen Kaufvertrag, wonach der Käufer die Maklerprovison übernimmt. Die Maklerklausel hat also das Ziel, den Verkäufer von seiner Zahlungspflicht gegenüber dem Immobilienmakler zu befreien. Sie sichert zudem den Provisionsanspruch des Maklers zusätzlich ab.

In ihrer Ausgestaltung gibt es verschiedene Arten von Maklerklauseln, die – je nach ihrer konkreten Formulierung – unterschiedliche Rechtsfolgen auslösen können. Grundsätzlich wird zwischen zwei Arten von Maklerklauseln unterschieden, die wir Ihnen im Folgenden kurz vorstellen möchten.

Achtung: Ab dem 23.12.2020 gilt für viele Immobilienkaufverträge ein neues Gesetz: Der Makler darf seine Provision dann beim Verkauf von Eigentumswohnungen und Einfamilienhäusern an Verbraucher nur noch von Käufer und Verkäufer zu gleichen Teilen, also jeweils zur Hälfte fordern. Das gilt auch dann, wenn der Makler mit einer Partei vereinbart, für diese unentgeltlich tätig zu werden.

Die konstitutive Maklerklausel

Die konstitutive Maklerklausel begünstigt den Makler direkt. In den meisten Fällen handelt es sich bei dem Kaufvertrag dann um einen “Vertrag zugunsten Dritter”. Dann hat der Makler einen eigenen Zahlungsanspruch gegen den Käufer. Für den Immobilienmakler hat diese Variante die größten Vorteile. Neben dem Käufer haftet nämlich nach wie vor auch der Verkäufer als ursprünglicher Auftraggeber des Maklers. Der Makler kann sich daher aussuchen, ob er vom Käufer oder Verkäufer Zahlung der Provision verlangt.

Maklerklauseln können zudem rechtliche Auswirkungen auf das aus dem Maklervertrag hergeleitete Widerrufsrecht des Auftraggebers haben. Im Fall der konstitutiven Maklerklausel ist das Widerrufsrecht aus dem Maklervertrag in vielen Fällen faktisch aufgehoben. Denn dem Provisionsanspruch aus dem Kaufvertrag können Einwendungen, so etwa das Erlöschen des Maklervertrages, grundsätzlich nicht entgegengehalten werden. Selbst wenn der Auftraggeber also widerruft, steht dem Makler jedenfalls die Provision aus dem Kaufvertrag zu.

Eine übliche Formulierung lautet etwa wie folgt:

"Dieser Vertrag kam durch Vermittlung des Maklers ... zustande. Der Käufer erkennt - ohne seine Verpflichtungen aus dem Maklervertrag zu erweitern oder auf Einreden zu verzichten - an, dem genannten Makler eine Provision in Höhe von ... des Kaufpreises zzgl. Umsatzsteuer in der Weise zu schulden, dass durch diese Verpflichtung des Käufers gegenüber dem Verkäufer ein eigenes Forderungsrecht des Maklers begründet wird (§ 328 BGB). Eine Übernahme von Verpflichtungen des Verkäufers liegt hierin nicht.“

Achtung: Durch die Aufnahme einer konstitutiven Maklerklausel in den notariellen Kaufvertrag können sich der Geschäftswert und die Notargebühren erhöhen.

Die deklaratorische Maklerklausel

Bei der deklaratorischen Maklerklausel wird im Kaufvertrag selbst kein Provisionsanspruch begründet. Sie dokumentiert vielmehr, dass der Immobilienmakler den Kaufvertrag vermittelt hat und hat somit lediglich Beweisfunktion.

Als Formulierung kommt etwa folgende in Betracht:

"Der Käufer (oder: Der Verkäufer) bestätigt, dass dieser Vertrag durch Vermittlung des Maklers ... zustande gekommen ist und dass dem Makler aus der mit ihm getroffenen Vereinbarung eine Maklerprovision in Höhe von ... € zusteht."

Die Rechtsfolgen auf das Widerrufsrecht bei der deklaratorischen Widerrufsklausel sind in Bezug auf den Maklervertrag höchstrichterlich noch nicht geklärt. Das Landgericht Limburg urteilte zwar (Urteil vom 08.11.2017, Az. 3 S 29/16), dass in der deklaratorischen Klausel auch ein deklaratorisches Schuldanerkenntnis liege mit der Folge, dass Einwände rechtlicher und tatsächlicher Natur ausgeschlossen sind. Darunter falle auch das Widerrufsrecht mit der Folge, dass auch bei einer deklaratorischen Widerrufsklausel das Widerrufsrecht des Auftraggebers erlischt.

Etwas anders sieht dies das Landgericht Hamburg (Urteil vom 17.05.2018, Az. 301 O 211/17), das den Widerruf einer Provisionsvereinbarung trotz deklaratorischer Maklerklausel für zulässig erachtete – im konkreten Einzelfall das Widerrufsrecht aber dennoch verneinte. Begründung: Der Widerruf sei treuwidrig, wenn der Betroffene sich stets seiner vertraglichen Provisionsverpflichtung bewusst war und lediglich unter Ausnutzung einer formalen Rechtsposition widerruft.

Aus Verbrauchersicht ist diese Rechtsprechung sehr nachteilig, da in der Praxis sehr häufig deklaratorische Widerrufsrechte in Notarverträge aufgenommen werden. Aus unserer Sicht bestehen – insbesondere unter europarechtlichen Vorgaben - erhebliche Zweifel daran, ob tatsächlich durch ein deklaratorisches Schuldanerkenntnis gesetzlich zwingend bestehende Verbraucherrechte im Ergebnis unterlaufen werden können.

Risiken der Maklerklauseln

Obwohl die deklaratorische Maklerklausel dem Makler vermeintlich große Sicherheit bietet, sollte sie niemals die alleinige Grundlage des Provisionsanspruchs sein. Denn hier droht ein eigenes, neues Widerrufsrecht zugunsten des Verbrauchers in folgenden Konstellationen.

Zwar ist der Kaufvertrag, anders als der Maklervertrag, häufig ein Vertrag zwischen zwei Verbrauchern. Wird durch die deklaratorische Maklerklausel nun als Dritter ein Unternehmer durch den Vertrag unmittelbar begünstigt, entsteht dadurch aber mittelbar ein Vertrag zwischen einem Unternehmer und einem Verbraucher – mit der Folge, dass eine Widerrufsbelehrung erforderlich werden kann, wenn ein Grund für den Widerruf des Kaufvertrages besteht.

Widerruft nun der Käufer aus Gründen, die lediglich im Kaufvertrag mit dem Verkäufer liegen, den gesamten Kaufvertrag, erlischt dadurch auch die Provision des Maklers – die andernfalls, bei Bestehen eines unabhängigen Maklervertrages, möglicherweise weiter Bestand gehabt hätte. Unterbleibt dabei eine wirksame Widerrufsbelehrung, kann ein Widerruf sogar noch 12 Monate später erfolgen. Daher sollte stets unbedingt auch ein separater Maklervertrag geschlossen werden.

Wann eine Maklerklausel die Provision rettet

Unverzichtbar ist eine Maklerklausel indes in bestimmten Sonderkonstellationen – insbesondere dann, wenn es um die Rettung des Provisionsanspruchs im Falle der Ausübung eines Vorkaufsrechts gilt. Denn das Vorkaufsrecht kann für die Provision des Maklers gefährlich werden.

Erklärt der Vorkaufsberechtigte, sein Recht geltend machen zu wollen, verdrängt er den eigentlichen Käufer aus dem Kaufvertrag. Allerdings tritt er, rein rechtlich gesehen, nicht in den bereits abgeschlossenen Kaufvertrag ein, sondern schließt einen eigenen Kaufvertrag zu denselben Bedingungen ab.

Der Maklervertrag mit dem eigentlichen Käufer ist aber – wenn nicht eine Maklerklausel im Kaufvertrag aufgenommen wurde – von dem Kaufvertrag rechtlich unabhängig mit der Folge, dass der Makler seinen Provisionsanspruch gegen den Vorkaufsberechtigten nicht geltend machen kann. Ist die Provision indes Teil des Kaufvertrages, steht sie dem Makler auch weiterhin zu.