Maklerrecht

Provision, Haftung, Vertragsgestaltung

Der Makler und seine Tätigkeit sind ein wesentlicher Bestandteil vieler Immobilientransaktionen sowie auch anderer Geschäftsfelder (M&A-Berater). Die Rechtsbeziehungen zwischen dem Maklerunternehmen, dem Käufer und dem Verkäufer der Immobilie sind dabei häufig komplex und streitanfällig.

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Anwaltliche Leistungen im Maklerrecht

Das Maklerrecht gehört zu den wichtigsten Bereichen unserer immobilien- und gesellschaftsrechtlicher Beratung. Unsere wirtschaftsrechtlich ausgerichteten Rechtsanwälte, Fachanwälte und Steuerberater beraten Maklerunternehmen und Transaktionsparteien in allen Rechts- und Steuerfragen mit Bezug zur Tätigkeit des Maklers:

1. Gestaltung und Prüfung von Maklerverträgen und AGB (B2C und B2B)
2. Vertretung in Streitfragen zur Maklerprovision, Haftung etc.- gerichtlich und außergerichtlich
3. Prüfung von Einzelfragen im Maklerrecht, inklusive einem möglichen Widerrufsrecht des Maklerkunden
4. Wettbewerbsrechtliche Beratung von Maklerunternehmen
5. Steuerberatung für Makler und Prüfung steuerlicher Einzelfragen zur Maklertätigkeit

Überblick über das Maklerrecht

Der Maklervertrag beinhaltet als Dienstleistung des Maklers die Nachweis- und/oder Vermittlungstätigkeit, der Maklerkunde schuldet im Erfolgsfall die Maklerprovision. Für den Bereich des Immobilienrechtes können Gegenstand des Makler­vertrages insbesondere Grundstücke, Wohnungen und Gewerbeflächen sein. Makler wirken zudem häufig bei Unternehmenskäufen (asset/share deal) mit. Maklerverträge können grundsätzlich mündlich oder schlüssig durch konkludentes Handeln abgeschlossen werden und bedürften nur bei Anwendung des Wohnungsvermittlungsgesetz der Textform.

Das Provisionsverlangen des Maklers muss deutlich sein, insbesondere durch wen und in welcher Höhe die Provision zu entrichten ist. Im Folgenden stellen wir einige zentrale Aspekte des Maklerrechts vor, die uns häufig in der Beratung beschäftigen. Ausgangspunkt ist zumeist auf der einen Seite das Bedürfnis des Maklers, seinen Honoraranspruch abzusichern ("Provisionssicherung") und auf der anderen Seite das Bedürfnis des Kunden, die Zahlung des Maklerhonorars mit rechtlichen Argumenten zu verweigern.

Weitere Informationen zur Maklerprovision finden Sie sowohl auf dieser Seite als auch hier: Maklerprovision

Wirksame Vereinbarung der Provision  

Der Makler kann mit seinem Kunden einen Maklervertrag abschließen, welcher die Höhe der Provision festlegt. Der Vertrag kann auch mündlich geschlossen werden. Es ist jedoch ratsam, Maklervereinbarungen immer schriftlich abzuschließen. Die Provision wird zur Zahlung fällig, wenn der Makler seine Leistung (Nachweis- und/oder Vermittlung) erbracht hat. Aufgrund der zahlreichen möglichen rechtlichen Einwände des Maklerkundens gegen die Maklerprovision (siehe dazu im Einzelnen weiter unten) kann der Makler durch ein sog. selbständiges Provisionsversprechen seinen Provisionsanspruch sehr weitreichend absichern.

Häufig wird auch in (notariellen) Kaufverträgen die Provision des Maklers geregelt, insbesondere, welche Vertragspartei des Kaufvertrags die Provision zu zahlen hat. Der Provisionsanspruch kann hier insoweit gestärkt werden, dass im Kaufvertrag im Wege eines sog. echten Vertrages zu Gunsten Dritter (§ 328 Abs. 2 BGB) dem Makler ein eigenes Forderungsrecht gegen den Maklerkunden eingeräumt wird.  

Beziehung zwischen Hauptvertrag und Maklervertrag

Ein Provisionsanspruch setzt weiter voraus, dass aufgrund des Nachweises/ der Vermittlung ein Hauptvertrag (zum Beispiel Mietvertrag oder Kaufvertrag) wirksam geschlossen wird. Daher entsteht bei einem Vertrag, der unter einer aufschiebenden Bedingung geschlossen worden ist, der Provisionsanspruch erst mit Eintritt dieser Bedingung (z. B. Grundstückskaufvertrag, der erst wirksam wird, wenn die Zustimmung eines Miteigentümers vorliegt). Der Provisionsanspruch erlischt, wenn der Hauptvertrag nichtig ist (z. B. ein nicht beurkundeter Grundstückskaufvertrag) oder angefochten wird (z. B. wegen arglistiger Täuschung) - aber auch, wenn der Maklerkunde ein ihm zustehendes Widerrufsrecht geltend macht.

Kausalität der Maklerleistung

Provision verdient der Makler nur dann, wenn die von ihm erbrachte Leistung (mit-)ursächlich für den Abschluss des Hauptvertrages war. Der Vermittlungsmakler hat schon dann eine Mitursache gesetzt, wenn durch seine Leistung die Abschlussbereitschaft des Vertragspartners irgendwie erhöht worden ist. Typischerweise verschafft der Nachweismakler seinem Kunden Informationen über ein bestimmtes Objekt und der Auftraggeber diese Informationen noch nicht kannte. Schließt der Kunde über dieses Objekt einen Kaufvertrag, so war die Leistung des Maklers kausal für den Vertragsschluss.

Bei der Nachweistätigkeit kann Vorkenntnis den Provisionsanspruch aus­schließen. Diese ist dann gegeben, wenn der Kunde die Vertragsgelegenheit und die Vertragsbereitschaft des nachgewiesenen Vertragspartners bereits kennt. Die Vorkenntnis bezieht sich daher nicht nur auf das Objekt, sondern auch die Person des potentiellen Vertragspartners wie auch die Vertragsangelegenheit überhaupt. Der Makler kann sich schützen, wenn er sich von seinem Kunden im schriftlichen Maklervertrag zusichern lässt, dass keine Vorkenntnis vorhanden sei. Kein Provisionsanspruch entsteht, wenn der ursprünglich gegebene Kausalzusammenhang unterbrochen wurde. Dies ist beispielsweise dann der Fall, wenn der Kunde den Vertrag nicht mit dem vom Makler benannten Vertragspartner, sondern mit einem Zwischenerwerber abschließt.  

Fehlende Unabhängigkeit des Maklers - Verflechtung

Der Makler soll grundsätzlich als unabhängiger Dritter zwischen den Vertragsparteien stehen. Ist der Makler mit einer Partei wirtschaftlich oder persönlich verbunden, spricht man von einer sog. Verflechtung. Durch die Verflechtung entsteht ein Interessenkonflikt, der Makler ist nicht mehr unabhängig. Zwischen dem Makler und einer Partei des Hauptvertrages besteht eine Verflechtung, wenn der Makler mit der Partei wirtschaftlich gesehen identisch ist. Dies ist zum Beispiel dann der Fall, wenn der Makler Mehrheits- oder Alleingesellschafter der zu verkaufenden Gesellschaft ist. Auch wenn eine wirtschaftliche Beherrschung einer Vertragspartei nicht besteht (z. B. Makler hält 20 % der Geschäftsanteile an zu verkaufender Gesellschaft), kann ein Interessenkonflikt vorliegen, der den Provisionsanspruch des Maklers ausschließt. Dies ist etwa dann der Fall, wenn Makler und Verkäufer Eheleute sind oder der Makler zugleich Verwalter einer Wohnungseigentümergemeinschaft ist und in dieser Funktion dem Verkauf einer der Wohnungen zustimmen muss.  

Trotz bestehender Verflechtung kann der Makler sein Honorar fordern, wenn sich der Kunde durch sog. selbständiges Provisionsversprechen ("abstraktes Schuldanerkenntnis") verpflichtet. Dabei muss der Makler den Kunden jedoch vollständig über die zwischen dem Makler und der anderen Vertragspartei bestehende Verflechtung aufklären.  

Vorsicht Doppelmakler!

Eine Doppeltätigkeit des Maklers, also ein gleichzeitiges Tätigwerden für Verkäufer und Käufer ist grundsätzlich nicht verboten. Im Immobiliengeschäft werden Makler häufig zunächst im Auftrag des Veräußerers tätig und schließen anschließend auch einen Maklervertrag mit dem Kaufinteressenten ab, wobei er von jeder Seite Provision verlangt (Innen- und Außenprovision). Die Rechtsprechung hält bei Immobilientransaktionen eine Doppelttätigkeit des Maklers grundsätzlich für zulässig, wenn er für beide Teile als Nachweismakler oder für den einen als Vermittlungs- und für den anderen als Nachweismakler tätig geworden ist. Dies gelte selbst dann, wenn dem Maklerkunden die Doppeltätigkeit des Maklers unbekannt war. Dies leuchtet ein, da eine Vermittlungsmaklertätigkeit, also die Interessenvertretung gegenüber der Vertragsgegenseite auf beiden Seiten nicht ohne Interessenkollision vorstellbar ist.

Der Doppelmakler läuft aber trotz dieser liberalen Rechtsprechung grundsätzlich immer das Risiko, dass er im Einzelfall seinen Provisionsanspruch verwirkt, weil es ihm oft nicht gelangen wird, beiden Vertragspartnern gegenüber seine Pflichten strikt unparteilich zu erfüllen. Oft wird der Makler gut beraten sein, seine Doppeltätigkeit früh offenzulegen und sich das Einverständnis der Parteien einzuholen.

Pflichtverletzung und Schadensersatz

Der Makler hat seinem Kunden gegenüber alle ihm bekannten Umstände mitzuteilen, die für die Kauf- oder Verkaufsentschließung von Bedeutung sind. Verletzt der Makler diese Pflicht, macht er sich grundsätzlich schadenersatzpflichtig. Grundsätzlich ist der Makler zu eigenen Ermittlungen und Nachprüfungen nicht verpflichtet. Der Makler kann sich darauf beschränken, die selbst erhaltenen Informationen an seinen Kunden weiterzureichen. Holt der Makler Auskünfte von Dritten ein, so haftet er nicht für die Richtigkeit dieser Informationen. Verkaufsprognosen oder Schätzungen begründen keine Haftung des Maklers. Erfährt der Makler aber nachträglich, dass weitergegebene Informationen unzutreffend sind, so muss er seinen Kunden hierüber unverzüglich aufklären.  

Verwirkung

Der Makler kann durch krasses Fehlverhalten auch seinen Provisionsanspruch verwirken. Er erhält dann trotz erbrachter Maklerleistung keinen Lohn. Die Verletzung seiner vertraglichen Pflichten allein genügt jedoch nicht. Die Rechtsprechung fordert das Vorliegen einer schwer wiegenden Treuepflichtverletzung. Dies ist erst dann der Fall, wenn der Makler seine Pflichten vorsätzlich, mindestens aber grob leichtfertig verletzt hat. Dies kann zum Beispiel in den folgenden Fällen auftreten:

• Der Makler verletzt seine Aufklärungspflichten oder übt Druck auf einen Käufer aus in der Form, ein anberaumter Beurkundungstermin würde scheitern, wenn der Kunde nicht die Provisionsvereinbarung unterschreibt.
• Ebenso tritt die Verwirkung ein, wenn der Makler dem Kunden eine unwirksame Reservierungsvereinbarung abringt, welche dem Kunden den Eindruck vermittelt, er sei zum Abschluss des vermittelten Geschäfts verpflichtet (sogenannter Abschlusszwang).
• Auch in den Fällen einer unzulässigen Doppelmaklertätigkeit verwirkt der Makler seinen Provisionsanspruch.