Aufsichtsrecht

Bafin-Lizenz, Haftungsdach, Fintech etc.

Das Aufsichtsrecht über Bank- und Finanzdienstleistungen hat mittlerweile eine hohe Komplexität erreicht. Es ist nicht zuletzt wegen der sich überlagernden Rechtsquellen aus nationalem und EU-Recht zudem sehr unübersichtlich. Die Eintrittsbarrieren für diejenigen, die Bank- und Finanzdienstleistungen erbringen wollen, sind daher hoch und auch im laufenden Betrieb ist ein hoher Aufwand notwendig, um die Berichts- und Meldepflichten sowie Kapitalanforderungen zu erfüllen. Dabei stellt bei der Geschäftsaufnahme beziehungsweise Projektanbahnung die Klärung der Frage, ob und welche Erlaubnis- und Prospektpflichten überhaupt berührt werden, die erste wesentliche Hürde dar.

Wegen der gravierenden, teilweise auch strafrechtlich relevanten, Folgen von Verstößen gegen Erlaubnis- und Prospektpflichten sind alle Tätigkeiten mit einem möglichen Bezug zum Aufsichtsrecht mit großer Sorgfalt auszuüben.

Betroffen sind insbesonere Finanzdienstleister, Banken, Sparkassen, Zahlungsdienstleister, Anlageberater, Vermögensverwalter sowie Initiatoren von Fonds, Kapital- und Vermögensanlagen bei aufsichtsrechtlichen Fragestellungen.

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Themenbereiche im Aufsichtsrecht

Die Beratungspraxis im Aufsichtsrecht beinhaltet vor allem folgende Bereiche:

1. Gründung, Erwerb oder Veräußerung von Finanzdienstleistungsinstituten,
2. Prüfung von Geschäftsmodellen und Projekte auf ihre Erlaubnispflichtigkeit,
3. Erlaubnisverfahren nach § 32 KWG (BaFin- Lizenz),
4. Beratung zu laufenden regulatorischen Anforderungen, insbesondere Basel III/IV und CRD IV/CRR, MaRisk, MiFID II, PSD 2, Geldwäschegesetz (GWG), KAGB, Institutsvergütungsverordnung (InstitutsVergV) und Zahlungsdienstleistungsgesetz (ZAG)
5. Erstellung, Überprüfung, Betreuung des Genehmigungsverfahrens von Prospekten nach WpPG, Wertpapierprospekt-VO, KAGB, VermAnlG,
6. Beratung bei Outsourcingprojekten, insbesondere Auslagerungen nach § 25b KWG,
7. Beratung Umsetzung wertpapierhandelsrechtlicher Anforderungen (Aufklärungspflichten, MIFID II, §§ 31 ff. WpHG, Insiderrecht, § 12 ff. WpHG) in Geschäftsprozessen,
8. Beratung bei rechtssicher gestalteten Vertragswerken und Formularen;
9. Beratung bei der Einführung rechtssicher gestalteter Vergütungssysteme (insbesondere CRR, InstitutsVergV)
10. Begleitung von Sonderprüfungen nach KWG und WpHG,
11. Prüfungen zu Fragestellungen rund um Geldwäschegesetz und Know Your Customer (KYC) sowie zur Institutsvergütungsverordnung und Durchführung von Inhouse-Schulungen zu diesen Themen;

Angestrebt wird häufig, Geschäftsmodelle so anzupassen, dass Erlaubnispflichten nicht berührt werden, wo dies möglich und sinnvoll ist. Entsprechendes gilt für Prospektpflichten zum Beispiel nach EU-Prospekt-Verordnung 2018 (Verordnung (EU) 2017/1129), Verordnung über Basisinformationsblätter für verpackte Anlageprodukte für Kleinanleger und Versicherungsanlageprodukte (PRIIP-VO), Wertpapierprospektgesetz (WpPG), KAGB oder Vermögensanlagengesetz (VermAnlG).

BaFin- Erlaubnis nach KWG, KAGB und ZAG oder Gewerbeerlaubnis nach § 34 f oder h GewO

Fast jede Tätigkeit im Finanzsektor bedarf mittlerweile einer speziellen Gewerbeerlaubnis, die entweder sehr hohe Anforderungen (KWG, ZAG oder KAGB) oder jedenfalls hohe Anforderungen (§ 34f GewO - Finanzanlangenvermittler - oder § 34h GewO - Honorar-Finanzanlagenberater) an die Zulassung und den laufenden Betrieb stellen.

Im Falle einer Erlaubnis nach § 32 KWG (BaFin- Erlaubnis oder BaFin- Lizenz) ist insbesondere ein angemessenes Anfangskapital sowie ausreichende Eigenmittel im laufenden Betrieb nachzuweisen und es sind geeignete Geschäftsleiter zu benennen. Bereits diese Anforderungen stellen für Start-ups (Fintecs) ohne kapitalstarke Investoren eine kaum überwindbare Hürde dar.

Bei Zahlungsdienstleistungen, insbesondere auch im Zusammenhang mit E-Geld ist wiederum eine Erlaubnis durch die BaFin nach ZAG erforderlich, welche im Grundsatz ähnlichen Anforderungen wie die Erlaubnis nach KWG unterliegt. Die Anwendbarkeit des ZAG selbst wirft in der Praxis häufig Fragen auf und wird nicht selten verkannt. Insoweit ist jedes Geschäftsmodell genau zu hinterfragen, ob nicht etwa Zahlungsdienstleistungen im Sionne des ZAG erbracht werden.

Insbesondere dort, wo Geld eingesammelt wird, um es gemeinsam zu investieren, egal für welche Zwecke, liegt regelmäßig ein Investmentvermögen vor und das KAGB findet Anwendung. Derjenige, der die eingesammelten Gelder investieren und verwalten will, bedarf dafür zwingend einer Erlaubnis als Kapitalverwaltungsgesellschaft (KVG) durch die BaFin. Auch hier wird in der Praxis der Anwendungsbereich des KAGB häufig verkannt, welches im Grundsatz alle Fälle erfasst, in denen gemeinsames Kapital verwaltet wird. Dies betrifft grundsätzlich auch die Fälle, in denen das Kapital aus dem engen Bekanntenkreis („Friends & Family)“) eingesammelt wird, was oft übersehen wird.

Die genaue Prüfung, ob Erlaubnispflichten vom Geschäftsmodell berührt sind, ist unerlässlich. Verstöße gegen Erlaubnispflichten nach KWG, ZAG und KAGB stellen sogar Straftaten dar. Die BaFin kann zudem die Rückzahlung eingesammelter Gelder anordnen, was ruinöse Folgen für Anbieter und Anleger zur Folge haben kann.

Für die Erlaubnisse nach § 32f GewO als Finanzanlagenvermittler und nach § 32h GewO als Honorar-Finanzanlagenberater ist unter anderem eine Sachkundeprüfung bei der IHK und eine Berufshaftpflichtversicherung mit einer Deckungssumme von mindestens EUR 1.130.000 pro Versicherungsfall notwendig, was ebenfalls für viele Betroffene eine erhebliche Hürde darstellt.

Nähere Informationen zur BaFin- Erlaubnis finden Sie hier. [Verweis auf neue Unterseite]

Haftungsdach

Ein sogenanntes „Haftungsdach“ ermöglicht die Anlageberatung- und -vermittlung ohne BaFin- Erlaubnis. § 2 Abs. 10 Satz 6 KWG regelt insoweit einen bankaufsichtsrechtlichen Ausnahmetatbestand. Die Anlageberatung erfolgt dabei für Namen und auf Rechnung eines Bank- oder Finanzdienstleistungsinstituts, welches seinerseits über eine BaFin- Erlaubnis verfügt. Der Anlageberater handelt dabei als gebundener Berater beziehungsweise Vermittler („Tied Agent“) und hat sich als solcher bei der BaFin zu registrieren.

Auf diese Weise können die hohen Hürden für eine BaFin- Erlaubnis zwar umgangen werden. Andererseits ist der Anlageberater an die Vorgaben bezüglich der Produkte und der Beratung durch das Haftungsdach gebunden, welches im Gegenzug für die Übernahme der Haftung entsprechende Kontrolle übernehmen und sich die Haftung zudem vergüten lassen wird. Das Haftungsdach wird den gebundenen Berater zudem regelmäßig mit einer den aufsichtsrechtlichen Anforderungen entsprechenden Dokumentation ausstatten, was einen zusätzlichen erheblichen Mehrwert bedeutet. Ob die Vorteile der Haftungsübernahme und Vorgabe aufsichtsrechtskonformer Prozesse die Nachteile der Bindung und der damit verbundenen Kosten überwiegen, muss jeder Berater nach sorgfältiger Abwägung für sich selbst entscheiden. Unsere spezialisierten Berater unterstützen Sie dabei.

Weitere Informationen: Haftungsdach

Fintechs

Bereits seit einigen Jahren unterliegt der Finanzsektor einem starken, teilweise disruptiven, Wandel, der nicht zuletzt durch Gründer mit innovativen Geschäftsmodellen im Finanzbereich (Fintechs) vorangetrieben wird.

Unsere spezialisierten Anwälte und Steuerberater beraten Fintecs und klären die rechtlichen und steuerlichen Rahmenbedingungen und helfen Ihnen aufsichtsrechtliche Fallstricke zu vermeiden.

Unsere langjährige Erfahrung in der erfolgreichen Beratung von Start-ups kommt unseren Mandanten auch auf diesem speziellen Feld zugute. Unsere Mandanten erhalten zudem aus einer Hand Beratung für eine geeignete gesellschaftsrechtliche Strukturierung des jeweiligen Fintec- Geschäftsmodells. Wir übernehmen die aufsichtsrechtliche Prüfung des Geschäftsmodells, insbesondere Klärung von Erlaubnis- und Prospektpflichten. Außerdem leisten wir für Sie die gesellschaftsrechtliche, steuerliche und aufsichtsrechtliche Beratung bei der Festlegung und Umsetzung des Geschäftsmodells aus einer Hand, was in der Praxis die Umsetzung von Projekten und Geschäftsmodellen beschleunigt und effizienter macht.

Nähere Informationen zu Fintecs finden Sie hier: Fintech

Beratungsfeld Finanz- und Aufsichtsrecht

Das Finanz- und Aufsichtsrecht ist einerseits ein sehr spezielles und zudem ein sehr weites Beratungsfeld. Die Beratung erfordert spezialisierte Kenntnisse und Überblick in sehr komplexen Rechtsmaterien, welche zudem einem ständigen die Regularien erweiternden Wandel durch den europäischen und deutschen Gesetzgeber befindlich sind. Dabei ist die Verknüpfung von aufsichtsrechtlichem, steuerrechtlichem, gesellschaftsrechtlichem Knowhow gefragt. Auch die Kenntnis der Verwaltungspraxis der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungen (BaFin) als Aufsichtsbehörde ist unerlässlich.

Komplexe Mandate sollten fachübergreifend von den jeweiligen Spezialisten in einem Expertenteam betreut werden, sodass Mandaten trotz der Vielschichtigkeit der Themen eine Beratung aus einem Guss erwarten dürfen. Spezialisierten Rechtsanwälte und Steuerberater sollten über langjährige Berufserfahrung - möglichst auch im Finanzbereich selbst - verfügen.