Wenn der Makler leer ausgeht

Die Klägerin war Eigentümerin eines Grundstücks. Sie beauftragte einen Makler mit der Suche nach Miet- oder Kaufinteressenten für das Objekt. Im Falle des Verkaufs des Grundstücks sollte der Makler eine Vermittlungsprovision in Höhe von fünf Prozent des Kaufpreises erhalten.

Der Makler erstellte ein Exposé und nahm Kontakt zu möglichen Interessenten auf, darunter zu der F. GmbH, deren alleiniger Gesellschafter und Geschäftsführer der Beklagte war. Im Mai 2014 fand eine Besichtigung des Objekts statt, an welchem auf Seiten der F. GmbH der Beklagte teilnahm. Der Makler informierte die Klägerin über die Durchführung des Besichtigungstermins mit der F. GmbH mit Schreiben vom 22. Mai 2014.

Anfang Juni 2014 nahm der Beklagte (=der Geschäftsführer der F. GmbH) telefonisch Kontakt zum Geschäftsführer der Klägerin auf und verhandelte mit diesem über den Ankauf des Objekts durch ihn persönlich. Mit notariellem Kaufvertrag vom 27. November 2014 erwarb er das Objekt. In dem Vertrag war unter Ziffer III 4 Folgendes vereinbart:

"Sollte der Veräußerer zur Zahlung einer Maklernachweisprovision verpflichtet werden, so ist der Erwerber verpflichtet, dem Veräußerer die Provision bis zur Höhe von 3 Prozent vom Hundert des Bruttokaufpreises zuzüglich Umsatzsteuer zu erstatten."

Der Makler, der dem Prozess als Streithelfer beigetreten war, forderte von der Klägerin die versprochene Provision mit der Begründung, der Kaufvertrag mit dem Beklagten sei aufgrund seiner Vermittlung zustande gekommen.

Keine Gnade vom BGH

Der BGH wies die Revision als unbegründet ab. Hier kaufte letztlich, wie der aufmerksame Leser gemerkt haben wird, jedoch nicht der „gemakelte“ Kaufinteressent F. GmbH, sondern deren Geschäftsführer das Grundstück. Gegenüber dem Geschäftsführer jedoch hatte der Makler gar keine Maklerleistungen erbracht.

Der BGH prüfte in einem ersten Schritt, ob denn überhaupt der Makler gegenüber dem Verkäufer einen Provisionszahlungsanspruch besitze. Nur wenn dieser Anspruch bestehe, greife die oben genannte Kostenabwälzungsklausel.

Verkäufer und Makler argumentierten, bei der in Rede stehenden Vertragsklausel handele es sich um eine „Maklerklausel“, bei der die weitergereichte Provisionslast des Verkäufers in der Regel Teil der vom Käufer zu erbringenden Gegenleistung für die Grundstücksübertragung werde, sodass der Provisionsanspruch im Verhältnis der Hauptvertragsparteien auf Kaufrecht und nicht auf Maklerrecht beruhe

Der BGH prüfte und verneinte anschließend das Vorliegen eines Maklerlohnanspruchs gegenüber dem Verkäufer.

Vermittlungsmakler?

Es läge kein Fall des sogenannten Vermittlungsmakler vor: Der Vermittlungsmakler verdiene seine Provision durch Verhandeln mit beiden Seiten und durch Einwirken auf den potentiellen Vertragsgegner des Auftraggebers, das dessen Abschlussbereitschaft herbeiführt. Die Zusendung eines Exposés sei regelmäßig nur eine Werbung für das Objekt dar, gerichtet an und konzipiert für eine unbestimmte Vielzahl von Interessenten. Es diene grundsätzlich nur der Information im Vorfeld von Verhandlungen und hat noch keinen unmittelbaren Einfluss auf die Willensentschließung eines potentiellen Käufers. Eine Vermittlungstätigkeit sei regelmäßig auch noch nicht darin zu sehen, dass der Makler dem Kaufinteressenten eine Besichtigung der Immobilie ermöglicht.

Habe der Makler mit dem Vertragsgegner überhaupt nicht verhandelt, sondern ist dieser durch Mitteilungen eines Erstinteressenten oder des Maklers selbst zum Vertragsschluss motiviert worden, sei der Zusammenhang zwischen Vermittlertätigkeit und Abschluss ein rein zufälliger und die Provision daher nicht verdient. Ausnahmen von diesem Grundsatz habe die Rechtsprechung nur zugelassen, wenn zwischen dem Vorinteressenten und dem späteren Vertragsgegner besonders enge persönliche (nahe Familienangehörige) oder besonders ausgeprägte wirtschaftliche Beziehungen bestanden (handelsrechtliche oder gesellschaftsrechtliche Zusammenhänge). In solchen Fällen habe der Makler auf den Erstinteressenten und hierdurch zugleich auf den Vertragsgegner selbst vermittelnd eingewirkt.

Da es bereits an einer Vermittlungstätigkeit des Maklers gegenüber der F. GmbH fehlt, sei das Berufungsgericht ohne Rechtsfehler zu dem Ergebnis gelangt, dass ein solcher Ausnahmefall im Streitfall nicht vorliegt.

Nachweismakler?

Auch eine Nachweistätigkeit verneinte der BGH. Zwar war in der Provisionsvereinbarung lediglich von einer Vermittlungsleistung die Rede. Allerdings schließe dies nicht aus, dass nach dem Parteiwillen auch für eine Nachweisleistung des Maklers eine Provision geschuldet sein sollte. Hier jedoch hatte der Makler dem Verkäufer lediglich die F. GmbH, nicht jedoch deren Geschäftsführer als Kaufinteressenten zugeführt.

Nach § 652 Absatz 1 BGB stehe dem Makler eine Provision nur dann zu, wenn der Vertrag, mit dessen Herbeiführung er beauftragt ist, tatsächlich zustande kommt. Führt die Tätigkeit des Maklers zum Abschluss eines Vertrags mit anderem Inhalt, entsteht kein Anspruch auf Maklerlohn. Dies bedeutet allerdings nicht, dass sich das nachgewiesene und das abgeschlossene Geschäft vollständig decken müssen. Es reicht aus, dass bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise in persönlicher und inhaltlicher Hinsicht Kongruenz bestehe.

Aber der Käufer stand dem akquirierten Kaufinteressenten doch nahe – Missbrauch!?

Der BGH hatte noch im Oktober 2018 der BGH betont, dass die Provisionspflicht gegenüber dem vom Käufer beauftragte Makler nur dann bestehe, wenn dem Maklerkunden der Abschluss des Hauptvertrags im wirtschaftlichen Erfolg ähnlich zugutekommt wie ein eigener.

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs komme es, wenn der Makler seinem Auftraggeber ein Objekt zum Kauf nachweist und nicht dieser, sondern ein Dritter das Objekt erwirbt, darauf an, ob der Maklerkunde im Hinblick auf seine Beziehung zu dem Erwerber gegen Treu und Glauben verstieße, wenn er sich darauf beriefe, der ursprünglich von ihm erstrebte Vertrag sei nicht von ihm, sondern von einem Dritten abgeschlossen worden. Der Hinweis auf den Grundsatz von Treu und Glauben sei nicht so zu verstehen, dass ein solcher Ausnahmetatbestand allein in ausgesprochenen Umgehungsfällen in Betracht käme, wenn also der Maklerkunde bewusst nur vorgeschoben wird und das Objekt von vornherein durch einen nicht an den Maklervertrag gebundenen Dritten erworben werden soll.

Entscheidend sei vielmehr, dass bei besonders engen persönlichen oder wirtschaftlichen Bindungen der Vertragsschluss dem Maklerkunden im wirtschaftlichen Erfolg häufig ähnlich zugutekommt wie ein eigener, der Abschluss des Vertrags darum auch für die Verpflichtung zur Zahlung einer Maklerprovision einem eigenen Geschäft gleichzusetzen ist. Der Kunde kann nicht die Vorteile, die sich aus der Tätigkeit des von ihm beauftragten Maklers ergeben, für sich in Anspruch nehmen, die damit verbundenen Nachteile, das heißt die Zahlung eines Maklerlohns, jedoch ablehnen.

Umstände solcher Art könnten beispielsweise vorliegen, wenn der Kunde an dem abgeschlossenen Geschäft selbst weitgehend beteiligt sei, wenn zwischen dem Kunden und dem Erwerber eine feste, auf Dauer angelegte, in der Regel familien- oder gesellschaftsrechtliche Bindung bestehe oder wenn der Maklerkunde über eine vom Erwerber erteilte Vollmacht mit diesem rechtlich und wirtschaftlich eng verbunden ist und er durch eine Anmietung des Anwesens von dem Kauf selbst profitiere.

In solchen Fällen werde das nachgewiesene mit dem tatsächlich abgeschlossenen Geschäft als persönlich und wirtschaftlich identisch angesehen, weil es dem Maklerkunden wie ein eigenes Geschäft zugutekommt.

Dies sei hier aber nicht der Fall gewesen. Hier hatte der Makler zwar durch die Benennung der F. GmbH eine Nachweistätigkeit erbracht. Diese hat jedoch nicht zu dem angestrebten Erfolg und dem Abschluss eines Kaufvertrags mit diesem Unternehmen geführt

Und wie sichere ich mir meine Provision?

Wieder einmal ist es deutlich geworden. Der Makler kann nicht vorsichtig genug bei der Vertragsgestaltung und Verhandlung seiner Provisionsansprüche sein. Dem von dem Verkäufer beauftragten Makler ist zu raten, auch potentielle Dritterwerber allgemein als Käufer in seine Vertragsbedingungen aufzunehmen. Im Idealfall führt dies dazu, dass die Provisionspflicht auch bei Erwerb durch Dritte eintritt.