Verbotene Werbung für Arzt-App

Darf ein Arzt uneingeschränkt Ferndiagnosen anbieten?

Ein Beitrag von Anna-Maria Blömer

Ein digitaler Arztbesuch klingt doch verlockend, wenn man sich mal die Vorteile vor Augen führt. Wenn man sich morgens schon aus dem Bett kämpfen muss, kann man sich zumindest schonmal den langen Weg zur Arztpraxis des Vertrauens sparen. Man muss nicht erst eine Stunde im vollen Wartezimmer verbringen und kann auch keine fremde Person währenddessen anstecken. Aber wie ist das ganze aus rechtlicher Sicht zu beurteilen? Darf ein Arzt für umfassende Online-Untersuchungen werben und vor allem ganz ohne Einschränkungen? Diese Frage entschied kürzlich der Bundesgerichtshof (BGH, Urteil vom 09.12.2021 - I ZR 146/20).

Verstoß gegen das Werberecht?

Konkret ging es darum, ob Werbung für eine Arztbesuch-App durch die Betreiber, Schweizer Ärzte, erlaubt ist. Auf ihrer Webseite warben die Betreiber unter anderem damit: „Erhalte erstmals in Deutschland Diagnosen, Therapieempfehlung und Krankschreibung per App.“

Die Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs war der Auffassung, dass eine solche Werbung gegen das Verbot der Werbung für Fernbehandlungen gemäß § 9 HWG verstoße. Danach ist Werbung „für die Erkennung oder Behandlung von Krankheiten, Leiden, Körperschäden oder krankhaften Beschwerden, die nicht auf eigener Wahrnehmung an dem zu behandelnden Menschen oder Tier beruht (Fernbehandlung)“ grundsätzlich unzulässig.

Werberecht durch Satz 2 ergänzt

Gegen die Betreiber wurde dann Unterlassungsklage erhoben. Sowohl das Landgericht als auch das Oberlandesgericht haben der Klage zunächst stattgegeben. Das Berufungsverfahren hat dazu geführt, dass innerhalb des Werberechts § 9 HWG durch einen zweiten Satz ergänzt wurde.

Satz 2 schränkt Satz 1 dahingehend ein, dass Behandlungen, für die nach allgemein anerkannten fachlichen Standards kein persönlicher Kontakt mit dem Patienten notwendig ist, nicht dem Werbeverbot unterfallen.

Trotz Neuerung des Werberechts ein Verstoß?

Selbst nach der Neuerung der gesetzlichen Regelung hat der BGH noch einen Verstoß gegen § 9 HWG festgestellt. Bei dieser Norm handelte es sich um eine dem Gesundheitsschutz dienende Marktverhaltensregelung im Rahmen des § 3a UWG. Deshalb seien die Betreiber der App gemäß § 8 Abs. 1 S. 1 UWG dazu verpflichtet, fortan die Werbung für ihre App zu unterlassen.

Die App-Betreiber haben dafür geworben, Krankheiten in Form eines digitalen Arztbesuchs zu erkennen und zu behandeln, allerdings nicht auf der Basis der eigenen Wahrnehmung an dem zu Behandelnden. Der BGH definiert die eigene Wahrnehmung im Sinne der Norm wie folgt: Dem Arzt muss es möglich sein, den Patienten, neben der Möglichkeit ihn zu sehen und zu hören, auch abtasten, abklopfen, abhören oder mit speziellen medizinischen Hilfsmitteln untersuchen zu können. Und ohne physische Präsenz der Beteiligten sei dies in der erforderlichen Form nicht möglich.

BGH: Verbotene Werbung für uneingeschränkte Fernbehandlungen

Seit Satz 2 eingeführt worden ist, sei zwar die Werbung für Fernbehandlungen über Kommunikationsmedien nicht generell ausgeschlossen. Jedoch nur unter der Voraussetzung, dass nach allgemein anerkannten fachlichen Standards kein persönlicher ärztlicher Kontakt mit dem Patienten erforderlich ist. Genau da sieht der BGH aber das Problem.

Die allgemeinen fachlichen Standards seien nämlich nicht dahingehend zu verstehen, ob danach eine Fernbehandlung nach dem geltenden Berufsrecht erlaubt sei. Vielmehr habe man auf den entsprechenden Begriff in § 630a Abs. 2 BGB zurückzugreifen.

In Anbetracht der Tatsache, dass der App-Betreiber für eine umfassende, weder auf Krankheiten noch Beschwerden beschränkte, ärztliche Diagnose, Behandlung und Krankschreibung geworben hat, stellte der BGH fest, dass eine solche umfassende Fernbehandlung den zum Zeitpunkt der Behandlung bestehenden, allgemeinen fachlichen Standards nicht entspricht. Die Schweizer Ärzte hatten also endgültig verbotene Werbung betrieben.

Aufklärungspflichten bei der Telemedizin

Auch wenn die Werbung für ärztliche Fernbehandlungen gemäß § 9 S. 1 HWG in vielen Fällen verboten ist, so ist es das generelle Angebot erstmal nicht. Aber im Vergleich zur normalen Behandlung vor Ort, müssen einige zusätzliche rechtliche Anforderungen beachtet werden.

Auch bei Arztbesuchen in Form der Telemedizin müssen Ärzte insbesondere über zwei Dinge aufklären: Erstens über die Sicherheit bzw. Unsicherheit des verwendeten Kommunikationsweges. Und zweitens muss der Arzt den Patienten über die Unsicherheit der Telemedizin im Vergleich mit der persönlichen Untersuchung informieren.

Neben der Tatsache, dass natürlich keine körperliche Untersuchung erfolgen kann, muss dem Patienten klar sein, dass die Bildqualität im Vergleich zum direkten Augenschein schlechter sein kann und im schlimmsten Fall die Datenverbindung abbrechen kann.

Telemedizin und Datenschutz

Zur Kommunikation zwischen Patienten und Arzt im vorn- oder nachherein eignen sich Ende-zu-Ende-verschlüsselte E-Mails besonders gut im Rahmen des Datenschutzes.

Im Sinne der Beweissicherung sollte die telemedizinische Behandlung auf alle Fälle dokumentiert werden. Das heißt, dass eine elektronische Aufzeichnung nicht zu vermeiden ist, egal ob es sich um ein Telefonat oder Videochats/-konferenzen handelt. Voraussetzung dafür ist, dass der Arzt in dieser Hinsicht die vorherige ausdrückliche Einwilligung des Patienten eingeholt hat. Die rechtliche Basis dafür bilden die §§ 201, 201a StGB.