Erst Kündigung dann „gelber Schein“

Ist jetzt Schluss mit „Krankfeiern“?

Ein Beitrag von Rechtsanwalt Christian Westermann, Fachanwalt für Arbeits-, Handels- und Gesellschaftsrecht in Hamburg

Man möchte fast meinen das Thema wäre ein Klassiker: Ein Arbeitnehmer erhält die Kündigung, oder er kündigt selbst, und „urplötzlich“ wird der Mitarbeiter krank, weil ihm die Kündigung „auf den Magen geschlagen“ hat.

Die Krankschreibung dauert – natürlich – bis zum Ende der Kündigungsfrist und neben der Lohnfortzahlung muss der Arbeitgeber möglicherweise auch noch den Resturlaub abgelten, der eigentlich innerhalb der Kündigungsfrist genommen werden sollte.

So mancher Arbeitgeber vermutet hier einen Missbrauch, doch die Verteidigungsmöglichkeiten waren hinsichtlich des Kündigungsschutzes bisher sehr begrenzt.

Bisher galt: Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung kaum angreifbar

Wenn der Arbeitnehmer ordnungsgemäß eine Krankschreibung bzw. Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung vorgelegt hat, sind die Gerichte bisher eigentlich durchgehend davon ausgegangen, dass der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung ein hoher Beweiswert zukommt.

Deshalb wurde vom Arbeitgeber zunächst verlangt, dass er tatsächliche Umstände darlegen müsse, dass ernsthafte Zweifel an der Arbeitsunfähigkeit bestünden, um den Beweiswert der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung zu erschüttern. Wer seinen wegen des Rückens krankgeschriebenen Mitarbeiter nicht zufällig beim Gewichtheben erwischte, hatte da oftmals nur schlechte Karten.

Zuviel Zufall: Krankschreibung für die Dauer der Kündigungsfrist

In einer aktuellen Entscheidung hat sich das Bundesarbeitsgericht jetzt allerdings auf die Seite der Arbeitgeber geschlagen (Urteil v. 08.09.2021 – Az. 5 AZR 149/21). In dem entschiedenen Fall hatte eine Mitarbeiterin kurz vor Ablauf der Probezeit selbst gekündigt und sich noch am gleichen Tag krankgemeldet. Die Gründe der Kündigung sind unbekannt. Als Nachweis legte die Arbeitnehmerin eine ärztliche Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung vor, welche haargenau für die Dauer der vierzehntägigen Kündigungsfrist galt.

Die Mehrheit der Arbeitgeber hätte wohl – zähneknirschend – die Lohnfortzahlung geleistet und die Sache wäre erledigt gewesen. Hier ging es dem Arbeitgeber aber wohl auch ums Prinzip, denn er weigerte sich, die Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall zu leisten und die Sache ging vor Gericht durch alle Instanzen. Vor dem Arbeitsgericht und in der Berufung vor dem Landesarbeitsgericht hat der Arbeitgeber noch verloren und die Revision vor dem Bundesarbeitsgericht musste er sich erst noch im Wege einer erfolgreichen Nichtzulassungsbeschwerde erkämpfen.

Kündigungsschutz vs. Missbrauch der Kündigungsfrist

Vor dem Bundesarbeitsgericht bekam er dann aber schließlich Recht: Nachdem die Vorinstanzen geurteilt hatten, dass die vorgelegte Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung zum Nachweis der Erkrankung ausreiche und die Entgeltfortzahlungspflicht des Arbeitgebers bestehe, hat das Bundesarbeitsgericht entschieden, dass der Beweiswert der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung dann erschüttert sei, wenn der vom Arzt bescheinigte Zeitraum der Arbeitsunfähigkeit passgenau den Zeitraum bis zum Ablauf der Kündigungsfrist umfasse.

Dadurch hätte es – so das Bundesarbeitsgericht – hier der Arbeitnehmerin oblegen, substantiiert darzulegen und zu beweisen, dass sie tatsächlich arbeitsunfähig erkrankt war. Warum dies hier nicht gelungen ist, geht aus den bisherigen Veröffentlichungen nicht näher hervor.

Jedenfalls hatte das Bundesarbeitsgericht darauf hingewiesen, dass dieser Beweis insbesondere durch eine Entbindung von der Schweigepflicht und die Vernehmung des behandelnden Arztes geführt werden könne. Einen solchen Beweis hatte die Arbeitnehmerin allerdings nicht angetreten.

Bei Missbrauch der Kündigungsfrist ist Arbeitgeber nicht völlig schutzlos ausgeliefert, sollte dennoch vorsichtig sein

Die Entscheidung zeigt, dass Arbeitgeber einem „Krankfeiern“ des Arbeitnehmers nach einer Kündigung nicht vollkommen schutzlos ausgeliefert sind. Die Verweigerung der Lohnfortzahlung bietet ein gewisses Druckmittel dagegen. Allerdings muss der Arbeitgeber dann damit rechnen, dass er vom Arbeitnehmer wegen der Verweigerung der Lohnfortzahlung verklagt wird.

Auch der Aufwand für ein Arbeitsgerichtsverfahren ist somit aus ökonomischer Sicht in die Entscheidung pro oder contra Lohnfortzahlung einzupreisen. Zudem besteht natürlich das Risiko, vor Gericht zu unterliegen, wenn dem Arbeitnehmer der Nachweis einer Erkrankung gelingt.

Wie sollten Arbeitnehmer zukünftig mit einer Kündigung umgehen?

Arbeitnehmer sollten sich nach der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts gut überlegen, ob man es im Fall einer Kündigung nicht doch noch ein paar Wochen mit dem Arbeitgeber „aushält“. Im Streitfall, jedenfalls in einem gerichtlichen Verfahren, ist Arbeitnehmern zu empfehlen, immer auch die Vernehmung des behandelnden Arztes als Beweis anzubieten und sich nicht bloß auf die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung zu verlassen.

Inwieweit diese jetzt vom Bundesarbeitsgericht neu aufgestellten Grundsätze in der Instanzrechtsprechung auch auf die arbeitgeberseitige Kündigung mit anschließender Erkrankung des Arbeitnehmers Anwendung finden werden, bleibt abzuwarten.