Jetzt gehts los mit ESG für den Finanzmarkt

Ab März gelten die ersten Offenlegungspflichten aus der Offenlegungs-VO

Ein Beitrag von Rechtsanwalt Dr. Michael Demuth LL.M. (Kapstadt), Fachanwalt für Handels- und Gesellschaftsrecht in Hamburg

Der in Folge des Pariser Klimaabkommens geschlossene europäische grüne Deal geht in die Umsetzungsphase. Damit sollen die Finanzflüsse durch Regelungen in erheblichem Ausmaß in Richtung nachhaltiger Investments gelenkt werden.

Ab dem 10. März sind von den betroffenen Finanzmarktakteuren – und das sind praktisch alle Akteure des Bank- und Kapitalmarktrechts, von hier besonders betrachteten Kapitalanlagegesellschaften (KVG oder auch AIFM), über Banken und Finanzdienstleistern bis hin zu fondsgebundenen Versicherungen und ihren Vermittlern – eine Reihe von Anforderungen aus der Offenlegungsverordnung (Verordnung (EU) 2019/2088 über nachhaltigkeitsbezogene Offenlegungspflichten im Finanzdienstleistungssektor) umzusetzen.

Da hierzu noch wenige Informationen vorliegen und der Regulierungsrahmen noch nicht abschließend festgelegt wurde, sind damit Herausforderungen, aber auch Chancen verbunden.

Gesetzgeberischer Hintergrund

Durch verschiedene gesetzgeberische Initiativen schafft die EU derzeit im Aufsichtsrecht den regulatorischen Rahmen für die Finanzmärkte, um die Klimaziele zu erreichen.

Die Offenlegungs-VO zwingt die Finanzakteure ihren Umgang mit Nachhaltigkeitsrisiken und ihre Investmentstrategien bezüglich der ESG-Themen (also Umwelt – E wie Environment -, Soziales und gute Unternehmensführung – G wie Goverrnance) offenzulegen.

Konkretisierung der Verordnung bleibt abzuwarten

Um diese wichtigen, aber schwer zu fassenden qualitativ ausgerichteten Begriffe zu konkretisieren, wurde außerdem die Taxonomie-Verordnung (Verordnung (EU) 2020/852 über die Einrichtung eines Rahmens zur Erleichterung nachhaltiger Investitionen und zur Änderung der VO (EU) 2019/2088) erlassen.

Die Offenlegungs-VO wird zudem durch eine sogenannte Level 2- Verordnung konkretisiert werden. Diese befindet sich allerdings noch in einem intensiven Diskurs und ist noch nicht umgesetzt worden. Auch die von den Aufsichtsbehörden EBA, ESMA und EIOPA beizusteuernden technischen Regulierungsstandards (RTS) befinden sich noch im Entwurfsstadium.

Rechtsunsicherheit für betroffene Akteure

Die von der Regulierung betroffenen KVGen und anderen Finanzmarktakteure müssen somit die abstrakten Vorgaben der Offenlegungs-VO bereits ab dem 10. März 2021 erfüllen, ohne dass der Gesetzgeber ihnen bereits konkrete Vorgaben für die Umsetzung an die Hand gegeben hätte. Dies erfordert also ein mit gewissen Risiken verbundenes Hineindenken in die gesetzgeberische Ratio, eröffnet aber auch gewisse Spielräume, welcher die Aufsicht durch die BaFin mit einer gewissen Nachsicht begegnen werden muss.

Vorgaben durch die Offenlegungs-VO

Grundsätzlich sind nach der Offenlegungs-VO Nachhaltigkeitsrisiken sowie die negativen Auswirkungen auf Nachhaltigkeitsfaktoren (englisch: „Principal Adverse Impact Indicators“ oder PAIs) offenzulegen.

Bei Nachhaltigkeitsrisiken handelt es sich um solche, die einen negativen Einfluss auf das Investment haben können, z. B. Investments in einem korruptionsbelasteten oder durch den Klimawandel bedrohten Umfeld. Hier wird das Investment selbst also durch ESG-Risikofaktoren bedroht.

Bei den PAIs geht es dagegen um die Auswirkungen, die das Investment aktiv auf die ESG-Faktoren hat, ob es also, um in den Beispielen zu bleiben, selbst positive oder negative Auswirkungen hierauf hat, weil es Korruption oder Klimawandel aktiv entgegenwirkt.

Die Offenlegung bezieht sich sowohl auf die Unternehmensebene, einschließlich Offenlegung der ESG-Faktoren auf die Vergütungspolitik, als auch auf die Produktebene. Die Verpflichtung zur Offenlegung ist unabhängig davon, ob die jeweilige KVG überhaupt ESG-Produkte verwaltet, es ist also allgemein Position zu den Nachhaltigkeitsfaktoren zu beziehen, was erheblichen Einfluss auf den Marktauftritt haben dürfte.

Was Fondsverwalter nun umsetzen müssen

Alle KVGen haben auf ihrer Internetseite darzustellen, wie Nachhaltigkeitsrisiken bei Investitionsentscheidungen berücksichtigt werden. Darüber hinaus muss dort erläutert werden, wie die Vergütungspolitik mit der Einbeziehung von Nachhaltigkeitsrisiken in Einklag steht.

Produktseitig ist anzugeben, wie sich die Investitionsentscheidungen auf ESG-Faktoren auswirken. Dabei ist grundsätzlich zu unterscheiden, ob der Fonds eine ESG-Strategie verfolgt oder nicht.

Auch Fonds, welche keine ESG-Strategie verfolgen müssen in Prospekten und Anlegerinformationen angeben, ob und wie Nachhaltigkeitsrisiken berücksichtigt wurden bei der Anlageentscheidung. Findet eine Berücksichtigung statt, muss eine Einschätzung der Auswirkungen der Risiken auf die Fondsrendite erfolgen. Wenn davon abgesehen werden soll ist dies zu begründen gemäß dem „opt-out and explain“-Ansatz.

Bei Fonds, die eine ESG-Strategie verfolgen, ist zu unterscheiden, ob diese bloß mit ökologischen oder sozialen Merkmalen werben (gemäß Art. 8 Offenlegungs-VO) oder ob aktiv eine nachhaltige Investition im Sinne von Art. 9 Offenlegungs-VO angestrebt wird. Im ersten Fall  müssen Angaben dazu gemacht werden, wie die beworbenen ökologischen und sozialen Merkmale erfüllt werden sollen. Wurde zudem ein Index als Referenzwert bestimmt, muss außerdem angeben werden, ob und wie dieser Index mit den beworbenen Merkmalen vereinbar ist. Aktiv nachhaltige Fonds treffen noch deutlich umfangreichere Angabepflichten im Hinblick darauf, wie die Nachhaltigkeitsziele erreicht werden sollen.

Zum 10. März 2021 sind zunächst nur die abstrakten Vorgaben der Offenlegungs-VO umzusetzen. Dies gewährt den KVGen noch einige Freiheiten in der Umsetzung, da die detailreichen Level 2- Verordnungen und technischen Regulierungsstandards noch nicht gelten. Auch dürfte von Seiten der Aufsicht hier zunächst Zurückhaltung geübt werden, sofern die Akteure den Willen erkennen lassen, den Geist der Offenlegungs-VO zu respektieren, das heißt kein „Green Washing“ zu betreiben.

Folgen der Nichteinhaltung

Die Offenlegungs-VO sieht selbst keine öffentlich-rechtlichen Rechtsfolgen, wie Bußgelder, vor. Dies wird den nationalen Gesetzgebern überlassen. Dennoch handelt es sich um unmittelbar geltendes Recht, welches nicht erst in nationales Recht umgesetzt werden muss, wie es bei europäischen Richtlinien der Fall ist.

Ein Verstoß zieht daher in jedem Fall zivilrechtliche Konsequenzen nach sich. Anleger können somit insbesondere Schadensersatzansprüche oder sich auf Täuschung und Irrtum berufen, wenn gegen die Vorgaben der Offenlegungs-VO verstoßen wird.

Vor diesem Hintergrund  sollten die kurzfristig umzusetzenden Pflichten aus der Offenlegungs-VO ernst genommen und eine Umsetzung unmittelbar in Angriff genommen werden. Von rechtlicher Seite stehen Ihnen unsere im Aufsichts- und Gesellschaftsrecht spezialisierten Berater hierfür zur Seite.