Due Diligence im eigenen Unternehmen

Ein Vorstand ist nach § 93 Abs. 1 Satz 2 AktG zur Verschwiegenheit über Gesellschaftsinterna verpflichtet. Bei Zuwiderhandlung riskiert er seine Abberufung, die Kündigung seines Vorstandsvertrags, Schadenersatzansprüche und im Extremfall auch eine Freiheitsstrafe. Die Schweigepflicht gilt gegenüber unternehmensfremden Personen aber auch gegenüber den eigenen Aktionären.

Nun kommt es durchaus vor, dass der Vorstand von einem Interessenten für einen Unternehmenskauf einen Letter of Intent enthält. Er muss sich dann die Frage stellen, wie er damit umgeht, dass der Kaufinteressant eine Due Diligence durchführen will. Denn im Rahmen der Due Diligence gibt der Vorstand Gesellschaftsinterna nach draußen.

Wenn der Vorstand nun auch gleichzeitig noch Aktionär oder Organ eines Aktionärs ist, welcher verkaufen will, stellen sich spannende Fragen. Unter welchen Voraussetzungen darf der Vorstand dann Informationen an einen Kaufinteressenten geben?

Verschwiegenheitspflicht des Vorstands – mit Ausnahmen

Die oben genannte Verschwiegenheitspflicht des Vorstands ist eingebettet in seine unternehmerische Leitungsfunktion. Wenn es dem Vorstand durch das sog. „übergeordnete Unternehmensinteresse“ geboten erscheint, geschäftliche Daten des Unternehmens zu offenbaren, so ist diese Verpflichtung stärker als die Verschwiegenheitspflicht. Ob ein übergeordnetes Unternehmensinteresse die Zulassung einer Due Diligence gebietet, kann nur im Einzelfall beurteilt werden. Chancen und Risiken der Informationsfreigabe müssen gegeneinander abgewogen werden. Für die Übernahme durch einen Erwerbsinteressenten können etwa die Verbesserung der Kapitalausstattung, der Zufluss neuen Knowhows, die Erschließung von neuen Märkten, die verbesserte Position gegenüber Wettbewerbern sowie aus der Übernahme resultierende Rationalisierungseffekte sprechen.

Bei der Entscheidung des Vorstands über die Zulassung einer Due Diligence müssen persönliche Interessen des Vorstandsmitglieds des Erwerbsinteressenten und des verkaufswilligen Großaktionärs außer Betracht bleiben, schließlich soll es bei der Entscheidung um das Unternehmensinteresse, nicht um ein Partikularinteresse von Vorstand/Aktionären gehen. 

Entscheidungsfindung und Umsetzung

Der Vorstand als Ganzes hat über die Offenlegung von Informationen zu entscheiden, es sei denn die Satzung gewährt einem Vorstandsmitglied eine herausgehobene Entscheidungskompetenz. Typischerweise muss also ein Vorstandsbeschluss herbeigeführt werden. Hier wird in der Fachliteratur zum Teil die Meinung vertreten, dass der betroffene Vorstand, wenn er sich in einem Interessenkonflikt befindet, von seinem Stimmrecht keinen Gebrauch machen solle.

Die Zustimmung des Aufsichtsrats zur Gestattung einer Due Diligence ist nicht erforderlich, sofern dies nicht ausdrücklich als zustimmungspflichtige Maßnahme in der Satzung oder Geschäftsordnung enthalten ist oder der Aufsichtsrat dies ad hoc als zustimmungspflichtig festlegt. Es wird teilweise empfohlen, die Zustimmung des Aufsichtsrats auch einzuholen, wenn es sich nicht um ein zustimmungspflichtiges Geschäft handelt oder den Aufsichtsrat zumindest zu informieren. Weiter wird zum Teil gefordert, dem Vorstand bereits ein LoI vorzulegen, um die Ernsthaftigkeit des Kaufinteressenten zu unterstreichen.Wird die Zustimmung zur Due Diligence erteilt, ist ein NDA, idealerweise vertragsstrafenbewehrt, abzuschließen.

Fazit

Die Geheimhaltungspflichten und die damit einhergehenden – auch strafrechtlichen – Risiken sollte der Vorstand nicht unterstützen. Gerade wenn der Vorstand in zwei Lagern steht (gleichzeitig Vorstand und Aktionär/Aktionärsvertreter) sollte er besonders vorsichtig sein. Im Zweifel wird immer vorab ein Vorstandsbeschluss einzuholen sein.

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