Dürfen ungeimpfte Angestellte gekündigt werden?

Auswirkungen der 2G-Regelung im Arbeitsrecht

Autorin: Anna-Maria Blömer

Arbeitgeber können auch für ihre eigenen Mitarbeitenden die 2G-Regelung einführen. Was aber passiert mit den Angestellten, die sich in den vergangenen Monaten nicht gegen Covid-19 haben impfen lassen? Laut 2G-Modell dürften sie nicht am Arbeitsplatz erscheinen. Wenn Sie jetzt denken, dass diese Angestellten einfach so lange unbezahlten Urlaub bekommen wie der Betrieb am 2G-Modell festhält, dann irren Sie sich. Aber dürfen Arbeitgeber ungeimpfte Arbeitnehmer direkt kündigen, wenn der Betrieb das 2G-Modell aufnimmt?

Nicht geimpfte Musical-Darstellerin erhält Kündigung, zurecht?

Mit dieser Frage hat sich das Arbeitsgericht Berlin auseinandergesetzt und im vergangenen Monat eine neue Entscheidung zu Corona im Arbeitsrecht gefällt (ArbG Berlin, Urteil vom 03.02.2022 – 17 Ca 11178/21). Im dem Gericht vorgelegenen Fall hatte eine Musicaldarstellerin mit zwei Veranstaltungsgesellschaften jeweils Arbeitsverträge sowohl für die Proben als auch für die Beschäftigung in einem Musicalstück unterzeichnet.

Allerdings haben die Arbeitgeberinnen noch vor dem offiziellem Vertragsbeginn Wind davon bekommen, dass die Darstellerin keinen Impfschutz gegen Corona vorweisen kann. Daraufhin zögerten sie nicht lange und kündigten das Arbeitsverhältnis ordentlich und fristgerecht. Die Gekündigte bot an, dass sie täglich Testnachweise vorlegen könnte und erhob anschließend Kündigungsschutzklage.

Corona & Arbeitsrecht: Kündigung von ungeimpften Angestellten bei 2G-Regel?

Die Richter des Arbeitsgerichtes Berlin haben die Klage abgewiesen und die Kündigungen als wirksam befunden. Vor allem seien sie nicht als Maßregelung im Sinne des § 612a BGB zu verstehen. Denn die persönliche Einstellung der Darstellerin zur Corona-Impfung habe, entgegen der Wahrnehmung der Gekündigten, nicht das tragende Motiv für den Kündigungsentschluss dargestellt. Vielmehr habe ihre persönliche Haltung nur den Anlass für die Beendigung des Arbeitsverhältnisses geliefert.

Im Rahmen der unternehmerischen Entscheidungsfreiheit stünde es außerdem jedem Arbeitgeber frei, das 2G-Modell als allgemeingültiges Anforderungsprofil für sämtliche Arbeitsplätze seiner Angestellten einzuführen. Ist dieses 2G-Modell in der Folge mit der persönlichen Entscheidung der Darstellerin, sich nicht gegen Corona impfen zu lassen, unvereinbar, kann das nicht als Maßregelung empfunden werden. Darüber hinaus verstoßen Arbeitgeber nicht gegen das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz (AGG), wenn sie ungeimpfte Arbeitnehmende vom Betrieb ausschließen.

2G-Regel am Arbeitsplatz = unternehmerische Entscheidungsfreiheit

Die Richter waren weiterhin der Auffassung, dass die Arbeitgeberinnen das 2G-Modell keineswegs willkürlich gewählt haben, da tägliches Prüfen von negativen Corona-Testergebnissen einen erheblichen Mehraufwand darstellen und damit die Betriebsabläufe stärker beeinträchtigen würde. Außerdem entstünde durch die Beschäftigung von nicht geimpftem Personal – aufgrund der strengeren Quarantäneregelungen – ein viel höheres Risiko für potenzielle Personalausfälle, welche im Musicalbetrieb verheerende Auswirkungen haben könnten.

Die gekündigte Darstellerin sei nicht in der Position, von den Arbeitgeberinnen verlangen zu können, dass diese ein Schutzkonzept umsetzen, welches sowohl mit höherem Kosten- als auch Personalaufwand verbunden wäre. Darüber hinaus müsse neben der unternehmerischen Handlungsfreiheit der Arbeitgeberinnen auch die körperliche Unversehrtheit der anderen Mitarbeitenden zu berücksichtigen sein. Die Corona-Kündigungen waren mithin wirksam und die Kündigungsschutzklage der Darstellerin wurde abgewiesen.

Dürfen Arbeitgeber im Bewerbungsgespräch fragen, ob man geimpft ist?

Muss man so eine Frage ehrlich beantworten? Darf der Personaler diese Frage überhaupt stellen? Bislang ist die Frage nach dem Impfstatus lediglich bei Einrichtungen des Gesundheitswesens im Sinne des § 23 Abs. 3 Satz 1 Infektionsschutzgesetz (IfSG) zulässig. Darunter fallen beispielsweise Krankenhäuser. Die Ermächtigung zum Fragerecht, nämlich im Bewerbungsgespräch zu fragen, ob der Bewerbende geimpft oder ungeimpft ist, findet sich in § 23a IfSG.

In allen anderen Branchen, die nicht vom Tatbestand des § 23 Abs. 3 IfSG umfasst sind, gibt es derzeit noch keine gesetzlichen Grundlagen für eine Abfrage des Impfstatus. Das heißt gleichzeitig, dass in diesen Bereichen auf die allgemeinen Grundsätze hinsichtlich der Zulässigkeit des Fragerechts des Arbeitgebers zurückgegriffen werden muss. Dem Bundesarbeitsgericht zufolge fordert ein zulässiges Fragerecht des Arbeitgebers gegenüber einem Bewerber ein berechtigtes, billigenswertes und schutzwürdiges Interesse an der Beantwortung einer bestimmten Frage (BAG, Urteil vom 15.11.2012, 6 AZR 339/11).

Die Beantwortung der Frage nach dem Impfstatus müsste in diesem Sinne nicht unerheblich für die Beurteilung der Fähigkeit des Bewerbers zur Arbeitsverrichtung sein und gleichzeitig den Rahmen des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes wahren. Es bleibt abzuwarten wie die zukünftige Rechtsprechung im Arbeitsrecht darauf reagiert und ob Arbeitgeber, die für ihre Angestellten die 2G-Regel eingeführt haben, Bewerber nach deren Impfstatus fragen dürfen. Sollte das nicht der Fall sein, befände man sich in der Situation, dass ein ungeimpfter Bewerber eingestellt würde, um dann kurz darauf wieder gefeuert zu werden, weil er keinen Impfschutz nachweisen kann und aufgrund der 2G-Regel seine Arbeit nicht wahrnehmen kann. Das wäre doch ziemlich paradox, oder?