Beratungsverträge mit Aufsichtsratsmitgliedern

§§ 113, 114 AktG gilt auch für mittelbare Leistungen

Ein Beitrag von Rechtsanwalt Finn Dethleff

Das OLG Köln hat mit Beschluss vom 11.07.2019 (Az.: 18 U 37/18) entschieden, dass die Heranziehung der §§ 113, 114 AktG schon dann geboten ist, wenn die Aktiengesellschaft mit einem Unternehmen, an welchem das Mitglied des Aufsichtsrats beteiligt ist, einen Vertrag schließt und wenn dem Aufsichtsratsmitglied auf diesem Wege mittelbar Leistungen der Aktiengesellschaft zufließen, die geeignet sind, in Widerspruch zu den mit den §§ 113, 114 AktG verfolgten Zielen die unabhängige Wahrnehmung der Überwachungstätigkeit eines Aufsichtsratsmitglieds zu gefährden.

Es bestätigt damit eine Reihe ober- und höchstrichterlicher Rechtsprechung zu den Anforderungen an Beratungsverträge mit Aufsichtsratsmitgliedern und deren Gesellschaften.

Gesetzliche Ausgangslage

§ 114 AktG macht die Wirksamkeit von Dienst- oder Werkverträgen, durch die sich ein Aufsichtsratsmitglied außerhalb seiner Tätigkeit im Aufsichtsrat gegenüber der Gesellschaft zu einer Tätigkeit höherer Art verpflichtet, von der Zustimmung des Aufsichtsrats abhängig. Hierdurch soll insbesondere verhindert werden, dass ein Aufsichtsratsmitglied durch schuldrechtliche Beratungsvereinbarungen, für die bereits organschaftlich geschuldeten Beratungspflichten eine zusätzliche Vergütung erhält. Denn gemäß § 113 AktG entscheidet über die Höhe einer Vergütung für die Aufsichtsratstätigkeit allein die Hauptversammlung.

Da aber ein Interesse der Gesellschaft bestehen kann, die Fähigkeiten und Erfahrungen eines Aufsichtsratsmitglieds auch außerhalb seiner organschaftlichen Tätigkeit für die Gesellschaft zu nutzen, sind derartige Beratungsverträge nicht grundsätzlich untersagt. Vielmehr ist deren Wirksamkeit von der Zustimmung des Aufsichtsrats abhängig. Der Vorstand wäre anderenfalls in Lage, ohne Wissen der Hauptversammlung und des Aufsichtsrats, einzelnen Mitgliedern des Aufsichtsrats eine Vergütung zu gewähren.

Durch das Genehmigungserfordernis wird somit sichergestellt, dass der Beratungsgegenstand keine Tätigkeiten erhält, die das Aufsichtsratsmitglied bereits aufgrund seiner Organstellung zu erbringen hat; zudem wird die Angemessenheit der Vergütung durch eine Kontrollinstanz gewährleistet.

Sachverhalt OLG Köln

Eine Gesellschaft begehrte die Zahlung eines Beratungshonorars von einer Aktiengesellschaft (AG) aufgrund eines zuvor geschlossenen Vertrags über Beratungs- und andere Dienstleistungen im Zusammenhang mit dem Verkauf einer Geschäftssparte der AG. Der Vorstand der AG verweigerte jedoch die Zahlung und berief sich auf die Nichtigkeit des Beratungsvertrags, da dieser eine unzulässige Vergütungsvereinbarung gem. § 113 AktG darstelle. Dies folge daraus, dass ein Aufsichtsratsmitglied der AG zugleich über eine weitere Gesellschaft mittelbar an der klagenden Gesellschaft beteiligt war und deren Geschäftsführung angehörte.

Entscheidung OLG Köln

Das OLG Köln lehnte den Zahlungsanspruch der klagenden Gesellschaft ab und bestätigte die Nichtigkeit des zwischen den Parteien geschlossenen Beratungsvertrages wegen Verstoßes gegen die § 113 AktG i.V.m. § 134 BGB.

Zunächst stellte das OLG Köln fest, dass zur Verhinderung einer Umgehung der gesetzlichen Wertung, die §§ 113, 114 AktG über ihren Wortlaut hinaus auch auf Beratungsverträge zwischen einer Aktiengesellschaft und einem Unternehmen, an dem ihr Aufsichtsratsmitglied mittelbar beteiligt ist, anwendbar seien. Dabei sei nicht erforderlich, dass es sich um eine beherrschende Beteiligung handele.

Ferner stellte das OLG Köln die Nichtigkeit des Beratungsvertrages fest, weil es sich um eine nicht von der Hauptversammlung beschlossene Vergütung des Aufsichtsratsmitgliedes handele.

Denn nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes seien Dienstverträge über Tätigkeiten, die das Aufsichtsratsmitglied bereits aufgrund seiner Organstellung erbringen muss, eine nach § 113 AktG unzulässige Vergütungsvereinbarung und daher nach § 134 BGB nichtig. Nur wenn der Vertrag eindeutig erkennen lasse, ob die vereinbarte Beratungsleistung außerhalb der Organpflicht liege, könne der Aufsichtsrat dem Vertrag überhaupt wirksam zustimmen.

Zur Vermeidung von Umgehungen des § 114 AktG hätte der streitgegenständliche Vertrag den Beratungsgegenstand so konkret bezeichnen müssen, dass eine klare Abgrenzung zur Organtätigkeit möglich ist. Dazu gehöre, dass die speziellen Beratungsgegenstände und das dafür zu entrichtende Entgelt so konkret bezeichnet werden, dass sich der Aufsichtsrat ein eigenständiges Urteil über die Art und den Umfang der Leistung sowie über die Höhe und die Angemessenheit der Vergütung bilden könnte. Verträge, die diese Anforderungen nicht erfüllen, weil sie als Beratungsgegenstand nur generell bezeichnete Einzelfragen auf Gebieten angeben, die grundsätzlich auch zur Organtätigkeit gehören oder gehören können, seien von vornherein nicht von § 114 AktG gedeckt, sondern vielmehr ausschließlich nach § 113 AktG zu beurteilen.

Da im vorliegenden Fall die Beratungsgegenstände derart allgemein gehaltenen, dass eine Abgrenzung gegenüber der organschaftlichen Aufgabe des Aufsichtsrats nicht möglich war, sei der Beratungsvertrag nicht nach § 114 Abs. 1 AktG genehmigungsfähig, sondern gem. § 134 BGB i.V.m. § 113 AktG nichtig.

Praktische Konsequenzen

Zur Vermeidung einer Nichtigkeit von Beratungsverträgen ist darauf zu achten, dass die einzelnen Beratungsgegenstände und deren jeweilige Vergütung derart präzise formuliert werden, dass eine Qualifizierung als organschaftliche Pflicht nahezu ausgeschlossen werden kann. Da nach wie vor ungeklärt ist, ob der Aufsichtsrat nur über die Zulässigkeit eines Beratungsvertrags entscheiden kann, wenn dieser schriftlich oder in Textform geschlossen wurde, sollte die Schriftform vorsichtshalber eingehalten werden.