Wie offensichtlich ist Werbung von Influencern?

Noch mehr Streit im Social Media Recht

Ein Beitrag von Rechtsanwältin Fiona Schönbohm

Im Streit um Beiträge einer deutschen Influencerin, die nicht als Werbung gekennzeichnet waren, kommt von den Richtern des Hanseatischen Oberlandesgerichtes (OLG) aus Hamburg frischer Wind in die Debatte um die Kennzeichnungspflicht für Werbung von Influencern (Urteil vom 02.07.2020, Az. 15 U 142/19).

Influencer im E-Commerce immer wichtiger

Im Zuge der wachsenden Bedeutung von Influencern im E-Commerce, beschäftigen die Beiträge von Influencern auf Youtube & Co. in den letzten Jahren immer wieder auch die Gerichte. Mit ihrer zunehmenden Präsenz im Marketing nehmen nämlich auch die rechtlichen Pflichten der jungen Leute im Social Media-Recht  zu.

Es gilt, Kennzeichnungspflichten des Werberechts sowie Regelungen des Wettbewerbsrechts, aber auch Vorschriften des Urheber- und Markenrechts zu beachten. Dabei sind gerade im Querschnittsbereich Internetrecht viele Voraussetzungen in der Rechtsprechung der deutschen Gerichte stark umstritten.

Pflicht zu Kennzeichnung von Werbung

Streit entbrennt insbesondere immer wieder um die Frage, welche Beiträge in welcher Form als Werbung gekennzeichnet werden müssen. Grundsätzlich ist im Werberecht die Kennzeichnung von Werbung Pflicht. Als Werbung gelten Beiträge von Influencern auch dann, wenn sie dafür nur mittelbare Vorteile erhalten oder selbst als Unternehmer tätig werden.

Daher ist Schleichwerbung aufgrund des sogenannten Wahrheitsgrundsatzes eigentlich verboten bzw. muss stets als solche gekennzeichnet werden. Dies regelt das Wettbewerbsrecht in § 5a Absatz 6 des Gesetzes gegen den Unlauteren Wettbewerb (UWG). Danach muss

1. der kommerzielle Zweck einer geschäftlichen Handlung als solcher kenntlich gemacht werden,
2. wenn die Handlung geeignet ist, einen Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen,
3. sofern der Zweck sich nicht eindeutig aus den Umständen ergibt.

Wann die zuletzt genannte Ausnahme gilt, wonach  Dann ist eineausdrückliche Kennzeichnung als Werbung nicht nötig. Wann sich so etwas „eindeutig aus den Umständen“ ergibt, ist indes zwischen den obersten Gerichten des Landes sehr streitig.

Deutsche Gerichte uneinig

So entschied das OLG Frankfurt (Urteil vom 24.10.2019, Az. 6 W 68/19) jüngst, dass aufgrund des authentischen Auftritts einer Influencerin als Privatperson keine Ausnahme von der Kennzeichnungspflicht greife, vielmehr eine ausdrückliche Kennzeichnung als Werbung erforderlich sei.

Das Hamburger OLG sieht dies nun in seinem Urteil von vergangener Woche ganz anders. Der kommerzielle Zweck sei, so die Richter, für den Verbraucher „auf den ersten Blick erkennbar“ – obwohl die Beiträge mit einer „persönlichen Note“ versehen seien.

Vergleich zum Werberecht für Printmedien

In dem konkreten Fall ging es um eine Influencerin aus Hamburg, die nur solche Beiträge als Werbung kennzeichnete, für die sie eine unmittelbare Geldsumme erhalten hatte. Die Richter bestätigten die Rechtsprechung anderer Gerichte insofern, als dass auch unbezahlte Beiträge den eigenen und fremden Wettbewerb fördern und daher als geschäftliche Handlungen zu qualifizieren seien – grundsätzlich eine Kennzeichnung als Werbung also erforderlich sei.

Das Gericht sah aber die Ausnahme als gegeben an, wonach eine Kennzeichnung bei Offensichtlichkeit des kommerziellen Zweckes entfällt. Inhaltlich argumentierten die Richter, dass es auch in den Printmedien persönliche Empfehlungen der Redakteure gäbe, ohne dass diese als Werbung gekennzeichnet werden müssten, solange für diese Empfehlung keine Gegenleistung erbracht wird.

Praxistipp: Risiken vorbeugen!

Inhaltlich mag dieser Vergleich etwas hinken. Wenn Journalisten in der Sommerausgabe ihrer Zeitung eine Urlaubslektüre empfehlen, mag dies äußerlich wie die Make-up-Empfehlung einer Influencerin daher kommen. Entscheidend dürfte doch aber das Medium sein: Instagram wird überwiegend privat genutzt und die Marketingstrategie von Influencern beruht auf einem scheinbar privaten Auftreten.

Welche Maßstäbe grundsätzlich gelten, wird wohl erst nach einem (lang ersehnten) Urteil des Bundesgerichtshofes (BGH) klar sein. Bis dahin bedeutet dies für Influencer leider eine erhebliche Rechtsunsicherheit und die Gefahr einer wettbewerbsrechtlichen Abmahnung, der am besten durch eine professionelle anwaltliche Beratung im Werberecht vorgebeugt werden sollte.